TITOLO : L’antinomia concettuale tra criteri di determinazione di pene concorrenti del vigente codice e rieducazione della pena nella ermeneutica della corte di legittimità.
- Il complesso rapporto tra esecuzione della pena ed art. 27 comma III della Costituzione anche per effetto della nomofilachia giurisprudenziale.
- La prevalenza del principio di unità ed inscindibilità della pena in sede di esecuzione per il reato continuato sino alla sentenza Ronga .
- La disciplina dettata dal combinato disposto degli artt. 78 ed 80 c.p. sui criteri di adozione del cumulo di pene concorrenti .
- La sentenza delle SS.UU. Zavettieri tra pericolosità sociale del detenuto e finalità rieducativa della pena.
Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 307532023 del 15122022 , ric. Zavettieri.
- Il complesso rapporto tra esecuzione della pena ed art. 27 comma III della Costituzione anche per effetto della nomofilachia giurisprudenziale.
Recentemente il massimo consesso della S.c.[i] ha affrontato il tema dell’ordine di esecuzione e determinazione di pene concorrenti ex art. 663 c.p.p.[ii] in merito al quale fosse stato applicato il criterio moderatore di cui all’art. 78 c.p.[iii] .
Più in particolare , l’oggetto dell’interpretazione giurisprudenziale riguardava un provvedimento di cumulo di pene comminate talune per reati rientranti nell’art. 4 bis o.p. ed altre , invece , non contemplate dal citato articolo ; cumulo che richiedeva l’applicazione del criterio moderatore del limite massimo di pena pari ad anni trenta di cui al comma I n.° (1 dell’art. 78 c.p. con conseguente esclusione della pena residua eccedente il limite trentennale .
La questione riguardava proprio la parte di pena esclusa dal cumulo e cioè se dovesse essere attribuita esclusivamente al quantum di pena comminato per i reati ostativi con effetto particolarmente favorevole per il condannato o , viceversa , in maniera direttamente proporzionale sia al segmento di pena comminato per i reati ostativi che per quello comminato per i reati non ostativi od anche esclusivamente ai reati non ostativi , così ritenendo da scontarsi integralmente la condanna per i reati ostativi considerata totalmente nel provvedimento di cumulo di pene concorrenti.
La differenza tra i criteri applicabili , dunque , non appare di poco momento , in quanto pur mitigata dalla legge n.° 199/2022 che consente a fronte di rigorosi criteri legislativi la concedibilità dei benefici penitenziari anche ai condannati per reati ostativi , si sostanziava proprio nella possibilità di poter scontare la pena usufruendo dei benefici penitenziari quali permessi premio , l’ammissione al lavoro esterno oltre che con misura alternative al carcere ben prima , in ragione della riduzione della quantità di pena ostativa , frutto dello scioglimento del cumulo.
Come , del resto , indicato anche dal massimo consesso la questione era attinente al principio costituzionale della finalità rieducativa della pena ed ai criteri applicativi nonché alle modalità con cui questa possa di fatto realizzarsi e conseguentemente alla diversità tra principi costituzionali e principi del codice sostanziale del 1930 , tutt’ora vigente.
Abbiamo più volte , in passato , segnalato la sofferta relazione sussistente tra panorama costituzionale ed ordinamento giuridico frutto della legislazione e dell’assetto politico e sociale degli inizi del novecento.
Il punctum dolens si individuava nella redazione della Magna Charta ispirata a modelli sociali liberal-democratici ed ordinamento giuridico ante Costituzione , espressione , viceversa , di un assetto diametralmente opposto e più precisamente di matrice monarchica e dittatoriale.
La contrapposizione si riscontrava nella costituzionale centralità dell’individuo rispetto alla rilevanza e preminenza della monarchia e dell’apparato statale in generale , con speculare minima incidenza del singolo cittadino che ne risultava quasi completamente subordinato agli interessi statuali.
Senza addentrarci in disamine già affrontate , basterà in questa sede affermare che in ambito processualpenalistico le criticità generali potevano riscontrarsi ictu oculi ed hanno necessitato di un lenta e progressiva opera legislativa oltre che interpretativa da parte della Corte costituzionale .
In una parola l’eredità giuridica lasciata dal passato cozzava frontalmente con il nuovo assetto ispirato dalla principale fonte del nostro ordinamento.
Venendo al più recente passato il percorso di corrispondenza dell’ordinamento processualpenalistico all’arco costituzionale ha riscontrato l’esistenza di ulteriori parametri di riferimento fissati dalla legislazione sovra-nazionale , individuabili sia nella partecipazione del nostro paese all’Unione Europea , che nell’adesione a trattati internazionali. Tra essi spicca indubbiamente la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali , la quale prevedendo il ricorso alla Corte e l’obbligatorietà dello stato contraente di uniformarsi alla sentenza da questa emessa , rappresenta un imprescindibile baluardo nella nomofilachia degli istituti di diritto sostanziale e processuale penale nazionale.
Premesso che i principi di rango costituzionale consentono l’adesione esclusivamente ai trattati espressione di principi liberal-democratici tesi alla tutela dell’individuo e delle sue libertà fondamentali e conseguentemente non si pongono particolari problemi di gerarchia delle fonti in quanto tutte ispirate ai medesimi principi giuridici , val la pena , in ogni caso evidenziare che le c.d. sentenze gemelle n.° 348 e 349 del 2007 della Corte costituzionale , hanno sancito dei criteri di fondamentale importanza nell’ambito dei rapporti tra le fonti nazionali e sovra-nazionali.
Con riferimento al rapporto diritto interno-diritto dell’Unione Europea , i giudici costituzionali hanno stabilito che l’Italia aderendo all’UE è entrata a far parte di un ordinamento più vasto, cedendo parte della propria sovranità, anche legislativa, con il solo limite del rispetto dei principi costituzionali e dei diritti inalienabili della persona. Con la fondamentale conseguenza che l’eventuale contrasto tra norme nazionali e comunitarie deve essere risolto alla luce del primato del diritto dell’Unione Europea .
Mentre per quanto concerne i rapporti tra diritto interno-diritto CEDU si è affermato che la stipulazione di trattati internazionali multilaterali non comporta l’appartenenza dell’Italia ad un ordinamento più ampio. Alle norme CEDU è attribuito rango e valore sub-costituzionale. Il legislatore nazionale e regionale nella formulazione delle leggi deve, dunque, attenersi ai principi sia della Costituzione, sia della normativa Unitaria che della CEDU.
Ma in caso di contrasto tra norme CEDU e norme interne dopo aver tentato un’interpretazione convenzionalmente conforme, non è stabilito alcun primato della norma sovra-nazionale bensì toccherà al giudice sollevare questione di legittimità costituzionale della norma in contrasto con il diritto CEDU , per violazione dell’art. 117 Cost.
Posta questa premessa , v’è da dire che tutte le fonti citate individuano inequivocabilmente nel principio del favor rei ispirato alla rieducazione del condannato , il criterio principale in tema di esecuzione della pena.
La norma catalizzatrice sul tema consta nell’art. 27 comma III Cost. , secondo cui la pena deve tendere alla rieducazione del condannato ed al suo reinserimento sociale di guisa che non abbia la funzione di neutralizzare il condannato rispetto alla sua pericolosità sociale mediante la restrizione , bensì comunicare ed ottenere la piena cognizione di un errore nei confronti dei suoi consociati , da non ricommettere ed anzi svolgendo lavori e compiti in grado di compensare la società dell’errore del passato.
Medesima ratio è insita nell’art. 3[iv] della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
La interpretazione offerta dalla Corte di Strasburgo nella sentenza n.° 77633/16 del 13/06/2019 Viola contro Italia costituisce un punto di riferimento importante del citato articolo , ritenendosi trattamento inumano e degradante l’espiazione di una pena perpetua senza possibilità alcuna di fuoriuscita dal carcere , come era previsto per i condannati all’ergastolo ex art. 4 bis o.p..
Senza dilungarci , la Corte europea traccia importanti linee interpretative ritenendo che se l’espiazione della pena deve tendere alla riabilitazione ed al reinserimento sociale del condannato , la valutazione del suo comportamento infra-murario costituisce l’aspetto determinante a dispetto della sua collaborazione con la giustizia ex art. 58 ter o.p. , viceversa ritenuta legislativamente l’unico elemento fattuale in grado di elidere la pericolosità assoluta del condannato e conclamare la rottura con i legami delinquenziali di natura associativa del passato.
Collaborazione con la giustizia che la sentenza n.°306/1993 della Corte costituzionale , a sua volta , considerava elemento favorevole al condannato anche in caso di oggettiva evanescenza ed irrilevanza , in quanto ciò che rilevava constava nella autodeterminazione e nella scelta collaborativa , chiaro indice di rottura con i legami associativi del passato.
Pertanto , secondo i principi espressi dalla CEDU , la scelta collaborativa non integra l’unico elemento su cui ritenere ammissibile e concedere i benefici penitenziari come stabilito dalla legislazione interna , bensì il comportamento del condannato rappresenterà l’aspetto saliente dell’attestazione della sua rieducazione in tal modo aprendo ai condannati dediti all’opera di rieducazione la possibilità di reinserimento nella società civile.
Quanto alla normativa dell’Unione europea , non ostante la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea negli articoli 47-50 non faccia espresso riferimento alla finalità rieducativa della pena ed al divieto di trattamenti disumani , l’art. 52 comma III e l’art. 53 richiamano espressamente la CEDU ed in particolare si riscontra che laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione , ed inoltre che nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particolare dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri.
Ne deriva che l’omessa espressa previsione da parte della Carta dell’Unione europea , non consenta di ritenere che tale principio non sia da essa implicitamente contemplato.
Ciò posto , dalla lettura degli articoli del codice penale sostanziale si ricava , di contro , una chiara matrice di natura inquisitoria la quale , pur mitigata in taluni casi , considerava la pena quale elemento di prevenzione sociale , finalizzata , cioè , al perdurare della permanenza in carcere onde neutralizzare il soggetto socialmente pericoloso.
La funzione retributiva e social-preventiva della pena , dunque , ha costituito il pilastro centrale della legislazione del codice penale Rocco.
In tema di concorso di pene definitive , il codice adotta il criterio del cumulo materiale – art. 73 comma I c.p. ed art. 74 comma I c.p. – in ogni caso , sia di pene di medesima specie che di specie diversa , seguendo il principio tot crimina tot poenae con l’unica eccezione costituita dal cumulo temperato di cui all’art. 78 c.p. ; per cui ciascuna singola condanna definitiva deve essere interamente espiata contemplando , altresì , all’art. 73 comma II c.p. che in caso di definitività di due sentenze con condanna alla reclusione a 24 anni in sede di cumulo si applicherà la pena dell’ergastolo semplice senza aggravamento dell’isolamento diurno , previsto esclusivamente nei casi di condanna all’ergastolo con contestuale condanna alla reclusione a pena temporanea non inferiore ad anni cinque di reclusione[v].
Altro principio cardine , previsto dall’art. 76 comma I c.p. è rappresentato dalla unità ed inscindibilità della pena in caso di concorso di condanne definitive in sede di cumulo pene secondo cui le pene della stessa specie – ex art. 73 c.p. – concorrenti in sede di esecuzione devono essere considerate come un’unica pena ad ogni effetto giuridico.
A ciò si aggiunga come l’art. 78 comma II c.p. , pur mitigando gli effetti di un cumulo pene fissando un limite trentennale o pari al quintuplo della pena più gravosa oggetto del cumulo , nulla stabilisce in merito allo scioglimento del medesimo cumulo non prevedendo criteri di calcolo proporzionale ma , invece , stabilendo che in caso di cumulo di pene di specie diversa ex art. 74 c.p. il limite sia in ogni caso di anni trenta , ma la pena residua eccedente il limite debba essere attribuita all’arresto e non già alla reclusione , quindi ai reati meno gravi quali quelli contravvenzionali.
Ne consegue che tutte le pene pecuniarie debbano essere scontate al pari delle pene detentive , considerate singolarmente oppure in caso di provvedimento di pene concorrenti della stessa specie ( art. 73 c.p. ) o di specie diversa ( art. 74 c.p. ) e sono considerate come pena unica e nella forma più grave irrogata in concreto ( art. 76 comma II c.p. ) con l’unica eccezione ispirata al favor rei rappresentata dal cumulo temperato.
I citati articoli hanno consentito ed anzi favorito una interpretazione piuttosto restrittiva da parte della giurisprudenza di legittimità.
Il criterio fissato dal legislatore nel codice penale circa l’unicità della pena ad ogni effetto giuridico in sede di provvedimento di cumulo di pene concorrenti della stessa specie e di specie diversa in uno con il criterio residuale di cui all’art. 74 c.p. in caso di cumulo di pene di specie diversa , ha determinato nella giurisprudenza la prevalenza del principio di unità ed inscindibilità delle pene oggetto di un provvedimento di pene concorrenti nella specie più grave.
E così , secondo la S.c. nel 1994[vi] : “Le pene della stessa specie, concorrenti a norma dell’art. 73 c.p., si considerano pena unica ad ogni effetto giuridico. Ne consegue che non è consentita l’imputazione della parziale detenzione sofferta a quello, tra i reati concorrenti, che sia ostativo alla concessione dei benefici penitenziari, in quanto l’espiazione è modalità esecutiva, e non causa di estinzione della pena, e l’unico suo effetto è la riduzione della pena ancora da espiare.”
Di pari tenore : “In tema di benefici penitenziari, indipendentemente dall’ammissibilità o meno di uno scioglimento temporaneo e parziale del cumulo delle pene, onde poter attribuire ad un determinato titolo di reato — ostativo, ai sensi dell’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario, all’applicazione di detti benefici — la parte della pena complessiva che già risulti espiata, è comunque da escludere che il giudice dell’esecuzione possa, in via preventiva, dichiarare l’avvenuta espiazione di una parte della pena cumulata da imputare al reato ostativo.”[vii]
In via incidentale va comunque chiarito che secondo la S.c.[viii] il compito della scindibilità o meno della pena cumulata era attribuibile funzionalmente al magistrato di sorveglianza e non già al giudice dell’esecuzione : “L’eventuale scioglimento del cumulo delle pene in esecuzione, se ed in quanto finalizzato a distinguere — ammesso che ciò sia possibile — la parte di pena riferibile a reati ostativi all’applicazione di benefici penitenziari, ai sensi dell’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario, da quella riferibile a reati non ostativi, non può mai, comunque, formare oggetto di autonoma pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione, dovendosi al riguardo ritenere competente soltanto la magistratura di sorveglianza, in funzione della decisione, ad essa spettante, circa la concedibilità o meno dei suddetti benefici.”
Come vedremo il criterio della inscindibilità ed unità della pena in sede esecutiva è rimasto ben fermo e prevalente sino alla sentenza delle SS.UU. Ronga emessa nel 1999 , che , di contro , ha sposato il criterio della scioglimento del vincolo della continuazione tra i reati da esso avvinti al fine di consentire l’accesso a misure alternative alla detenzione per le residua parte di pena non relativa a reati ostativi.
Partendo , dunque , dalla scindibilità della pena in sede esecutiva in merito al reato continuato , la giurisprudenza ha creato un filone alternativo al precedente circa la legittima scindibilità della pena in sede di cumulo di pene concorrenti[ix] che porterà alla sentenza in commento , per quanto relativa all’ipotesi di applicazione dello scioglimento del cumulo materiale temperato ex art. 78 c.p..
Quanto alla nomofilachia della Corte costituzionale , si è mostrata anch’essa piuttosto legata alla funzione retributiva e social-preventiva della pena definitiva nei suoi primi interventi sul tema[x].
Solo alla metà degli anni ’90 si assisteva ad una rinnovata valutazione della funzione rieducativa della pena , senza dubbio , prevalente su quella retributiva.
Nel 1994 la i giudici di Palazzo della Consulta[xi] ebbero a ritenere la illegittimità del concetto di detenuto pericoloso rispetto al quale doveva imperare il principio del titolo di reato per cui si scontava la condanna ex art. 663 c.p.p. , il quale , se rientrante nell’art. 4 bis o.p. , legittimava l’esclusione dai benefici penitenziari ; ma la norma non consentiva , viceversa , di escludere dai benefici anche il medesimo condannato che espiata la pena ostativa stesse espiando una condanna per titoli di reato non ostativi.
“Giova osservare che, diversamente da quanto affermato nelle ultime sentenze della Cassazione, che individuano la ratio del divieto di scioglimento del cumulo nella valutazione di “pericolosità soggettiva” del detenuto derivante dalla condanna per un reato “ostativo”, non si rinvengono dati normativi per sostenere che la nuova disciplina recata dall’art.4- bis abbia creato una sorta di status di “detenuto pericoloso” che permei di sè l’intero rapporto esecutivo a prescindere dal titolo specifico di condanna. Al contrario, proprio perchè la disciplina sulle misure alternative si articola, ancor più che nel passato, in termini diversi in relazione alla tipologia dei reati per i quali è stata pronunciata condanna la cui pena è in esecuzione, deve ritenersi ulteriormente valorizzato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale della necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro applicabilità, richiedano la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relative pene.”
Appare chiaro come con questa decisione la Corte delle leggi legittimava sul piano costituzionale lo scioglimento del cumulo pene al fine di consentire un trattamento rieducativo – mediante l’accesso ai benefici penitenziari – anche per il condannato per reati ostativi allorquando avesse espiato la pena relativa agli stessi.
In tal modo contravveniva all’indirizzo maggioritario della S.c. che caldeggiava il principio di unità della pena e relativa inscindibilità in sede di rapporto esecutivo , impedendo l’accesso al detenuto condannato in sede di cumulo anche per reati non ostativi.
Con le sentenza n.° 161/1997 la Corte delle leggi stabiliva la illegittimità costituzionale dell’art. 177 comma I c.p. nella parte in cui non prevedeva la possibilità per l’ergastolano di chiedere ed ottenere nuovamente la concessione dell’istituto della liberazione condizionale , in caso di precedente revoca , allorquando fosse stata verificata la sussistenza dei presupposti di legge.
Secondo la Corte la pena dell’ergastolo contrastava con il principio ex art. 27 comma III Cost. per cui ove, sia pure attraverso il passaggio per uno o più esperimenti negativi , fosse stata totalmente preclusa la riammissione del condannato alla liberazione condizionale , la limitazione avrebbe contrastato con l’assunto costituzionale.
Affrontando tutt’altra situazione , molto dopo la Corte riaffermerà i medesimi ragionamenti nella sentenza n.° 253/2019 , seguita alla sentenza della Corte EDU Viola contro Italia , sul delicato tema dell’ergastolo ostativo ritenuto costituzionalmente illegittimo per palese contrasto con l’art. 27 comma III Cost.
Si può , pertanto , affermare che partendo da una concezione della pena prevalentemente di natura afflittiva e social-preventiva , l’ordinamento processual-penalistico anche grazie agli interventi ermeneutici della Consulta ma in particolar modo alle sentenze della Corte di Strasburgo , abbia spostato l’asse dell’esecuzione sulla funzione rieducativa alla pena , tendente alla risocializzazione del condannato ; attribuendo massima considerazione non tanto all’unità ed inscindibilità della pena esecutiva oppure alla collaborazione con la giustizia bensì al comportamento inframurario , elemento prevalente nella valutazione dell’opera costituzionale.
Da ultimo , va considerata la recente riforma legislativa Cartabia la quale ha ampliato gli istituti alternativi alla pena detentiva , favorendo gli istituti del ristoro del danno ai danneggiati dal reato , della mediazione penale ed infine delle pene sostitutive di cui all’art. 20 bis c.p..
Finalizzate a limitare l’ingresso in carcere ai casi più gravi, per evitare che brevi periodi di detenzione possano compromettere il fine rieducativo della pena ed il reinserimento sociale del detenuto, le nuove sanzioni sostitutive sono applicate direttamente dal giudice della cognizione di I grado , in tal modo snellendo non solo il carico giudiziario delle sedi impugnative ma anche della magistratura di sorveglianza.
Va segnalata , a tal uopo , in via del tutto incidentale la possibilità di applicazione delle misure sostitutive anche da parte del giudice di appello oppure da parte del giudice dell’esecuzione in caso di pendenza del processo dinanzi il giudice di legittimità ex art. 95 disposizioni transitorie del D. Lgs. n.° 150/2022 , alla data del 30/12/2022 .
In considerazione della diretta incidenza sul bene giuridico libertà personale , le norme sull’applicabilità delle pene sostitutive sono pacificamente considerabili pene di diritto sostanziale , per cui ne consegue ai sensi dell’art. 2 comma IV c.p. la retroattività della norma e l’applicabilità della stessa pur avendo superato la fase del I grado di giudizio di merito.
Secondo la giurisprudenza di legittimità[xii] la richiesta formulata dall’imputato o da un suo procuratore speciale prima del termine delle discussioni finali in sede di appello – e pur non essendo inserite nei motivi di gravame in deroga al principio devolutivo – consente ai giudici di merito di applicare legittimamente le pene sostitutive.
La riforma Cartabia , attesta , ancor più , l’esigenza di prevedere pene alternative all’esecuzione carceraria destinata esclusivamente ai casi gravi.
Epperò la sentenza della S.c. oggetto della nostra attenzione , come vedremo più dettagliatamente , testimonia un’evidente inversione di tendenza.
- La prevalenza del principio di unità ed inscindibilità della pena in sede di esecuzione per il reato continuato sino alla sentenza Ronga
Appare congruo , al fine di valutare la portata della sentenza in commento, svolgere brevi considerazioni sui principi espressi dal massimo consesso giurisprudenziale nel lontano 1999[xiii] nella sentenza Ronga.
Abbiamo analizzato come l’orientamento interpretativo prevalente si fondasse sul principio della inscindibilità della pena oggetto di un provvedimento di cumulo di pene concorrenti ex art. 663 c.p.p. , il quale costituiva indubbiamente un criterio contra reum , impedendo nei suddetti casi di poter beneficiare di benefici penitenziari anche per la restante pena comminata per reati non contemplati dall’art. 4 bis o.p. .
Predisposto un provvedimento di cumulo materiale di pene concorrenti , la pena risultante era considerata unica , senza distinzioni di sorta , per tutta la durata dell’esecuzione costituendo i reati per i quali vi era stata condanna semplicemente la fonte di una somma aritmetica , ma null’altro.
Non vi era , pertanto , alcuna distinzione in merito alla pena risultante da un provvedimento esecutivo di pene concorrenti e soprattutto in merito ad una scindibilità della pena rispetto al reato per il quale era stata emessa sentenza definitiva costituendo un unicum non frazionabile.
La medesima ratio era quasi totalmente adottata anche nei casi di esecuzione pena per reati avvinti dal vincolo della continuazione , e cioè nei casi di cumulo giuridico.
Pertanto sia nel caso di cumulo materiale che di cumulo giuridico i principi giurisprudenziali rimanevano identici , ben supportati dal dato normativo del codice penale Rocco.
Più particolarmente , la vexata quaestio si era articolata in merito alla scindibilità in sede esecutiva dei reati avvinti dal vincolo della continuazione nei casi di reati ostativi ex art. 4 bis o.p. avvinti dalla continuazione con reati non ostativi , allo scopo di potere beneficiare di misure alternative alla detenzione in carcere una volta scontata la pena comminata per i reati ostativi.
Anche in tale specifico caso , la giurisprudenza[xiv] aveva creato un orientamento prevalente restrittivo nei sensi di una inscindibilità della pena.
In casi molto rari[xv] , la S.c. aveva caldeggiato il principio della scindibilità in sede di esecuzione relativa a reati legati dal vincolo ex art. 81 comma II c.p. , di tal che si rese necessario l’intervento delle SS.UU..
In premessa e come sempre , il massimo consesso analizzava i due orientamenti e le motivazioni poste a base degli stessi ; secondo l’indirizzo minoritario la scindibilità della pena tendeva a far salva la essenzialità dell’istituto della continuazione ispirato al favor rei; sicché ogni qual volta l’unificazione fittizia dei reati si risolveva in una situazione di pregiudizio per il reo doveva procedersi alla scissione , non potendosi ammettere che un istituto di favore si risolvesse , poi, in pregiudizio nella fase esecutiva.
Inoltre , la Corte costituzionale nella sentenza n.° 361/1994 nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 bis o.p. in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost. aveva stabilito che : “…..(l’art. 4 bis o.p. ) va interpretata – in conformità del principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. – nel senso che possano essere concesse misure alternative alla detenzione ai condannati per i reati gravi, indicati dalla giurisprudenza stessa, quando essi abbiano espiato per intero la pena per i reati stessi e stiano espiando pene per reati meno gravi non ostativi alla concessione delle misure alternative alla detenzione.”
Una lettura costituzionalmente orientata , pertanto , consentiva ai condannati per reati ostativi in uno con reati non contemplati dall’art. 4 bis o.p. , di richiedere ed ottenere misure alternative alla detenzione per le residua parte di pena residuale per reati non ostativi.
Secondo il massimo consesso giurisprudenziale , oltre alla predetta decisione , spingevano per un legittimo scioglimento del cumulo in sede di reato continuato anche talune decisioni giurisprudenziali aventi ad oggetto l’istituto della continuazione.
“….lo scopo della disciplina del concorso formale di reati o del reato continuato consiste nel mitigare l’effetto del cumulo materiale delle pene, al quale viene sostituito un cumulo giuridico e questa funzione dell’istituto è stata resa ancora più evidente dalla novella del 1974, che, nell’estendere l’operatività del sistema del cumulo giuridico della pena previsto dall’art. 81 cpv. c.p., si colloca in una linea di tendenza contraria all’automatismo repressivo proprio del cumulo materiale e favorevole ad un’accentuazione del carattere personale della responsabilità penale, con esaltazione del ruolo e del senso di responsabilità del giudice nell’adeguamento della pena alla personalità del reo.”[xvi]
Nella sentenza Ronga , la S.c. , inoltre , asserisce : “Questa visione, per cosi dire “pluralistica del reato continuato è stata confermata da Sez. un., 26 novembre 1997, n. 15, Vernelli, la quale ha riaffermato la legittimità dello scioglimento del cumulo giuridico, oltre che ai fini appena menzionati, anche quanto a individuazione del termine di prescrizione, atteso che: “(…) la continuazione ha si l’effetto di fare decorrere il termine dalla sua cessazione (art. 158 comma 1 c.p.), ma ogni reato si prescrive con il decorso del termine che gli è proprio”, come, peraltro, già affermato sin da Sez. un., 10 ottobre 1981, C. , C.E.D. n. 151241 e n. 151242, e ribadito da sez. un., 24 gennaio 1996, P. , ivi, n. 203977. Similmente, quando è richiesta l’applicazione dell’indulto a reati uniti sotto il vincolo della continuazione con altri che non ne possano beneficiare, come già affermato da Sez. un., 16 novembre 1989, Fiorentini, ivi, n. 183004 e ribadito dalla citata Sez. un., 24 gennaio 1996, P. (massima n. 203975); ovvero in materia di revoca dell’indulto relativamente a determinati reati (da ultimo, sez. I, 11 maggio 1998, B. , ivi, n. 210793), o di amnistia (cfr: sez. I, 3 luglio 1998, L. , ivi, n. 211426), applicando la stessa regola anche ai fini della sostituzione delle pene detentive brevi, ex art. 53 ultimo comma l. 24 novembre 1981, n. 689, recante “Modifiche al sistema penale”.
Sulla scorta delle citate premesse di natura costituzionale ed interpretativa , il massimo consesso aderiva all’indirizzo minoritario in tema di scioglimento del cumulo di pene concorrenti avvinte dal vincolo della continuazione stabilendo :” Concludendo, sul punto, va affermato il principio di diritto secondo il quale nel corso dell’esecuzione della pena il vincolo della continuazione tra reati è scindibile, in riferimento alla pena applicata per più reati astretti dal vincolo della continuazione, al fine di consentire la valutazione della sussistenza, o meno, di ostacolo, veniente dalla tipologia di un dato reato, giudicato in continuazione, alla concessione dei benefici penitenziari ex art. 47 bis l. 26 luglio 1975, n. 354, come sostituito dall’art. 15 comma 1 lett. a) d.l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito dalla l. 7 agosto 1992 n. 356. Per effetto dello scioglimento del cumulo, poi, ciascuna fattispecie di reato riacquista la sua autonomia, sia quanto a pena edittale, sia quanto a pena applicata o applicabile in concreto la quale, per scongiurare l’effetto ostativo, deve risultare interamente scontata.”
In seguito , la giurisprudenza di legittimità[xvii] si è allineata al criterio cardine della sentenza Ronga , ritenendo legittimo e legale lo scioglimento del cumulo giuridico in sede di reato continuato onde consentire per i reati non ostativi l’accesso ai benefici penitenziari.
Quest’orientamento , in uno con quello secondo cui deve ritenersi espiata per prima la pena comminata per i reati ostativi[xviii] , ha reso inevitabilmente più consono al dettato costituzionale la fase dell’esecuzione della pena ispirata al favor libertatis ed alla rieducazione del condannato mediante un reinserimento nella società civile nel più breve tempo possibile.
- La disciplina dettata dal combinato disposto di cui agli artt. 78 ed 80 c.p. sui criteri di adozione del cumulo di pene concorrenti .
Abbiamo visto come il principio cardine della fase esecutiva consti nel cumulo materiale sia relativamente alle pene pecuniarie che a quelle detentive tanto nel caso di pene della stessa specie che in caso di eterogeneità delle pene da eseguirsi.
Questo criterio subisce una importante eccezione nel caso di cumulo di pene concorrenti che non possono superare nel caso di pena della reclusione o di pene eterogenee il quintuplo della condanna più grave oggetto del cumulo ed in ogni caso il limite trentennale ed i sei anni per cumulo relativo esclusivamente a reati contravvenzionali ; limiti e temperamento sono fissati anche per le pene pecuniarie in caso di cumulo ex art. 78 comma comma I n.° (3 c.p..
Il temperamento stabilito dall’art. 78 c.p. in sede di cumulo pene detentive non deve , però , creare confusione ritenendo che in ogni caso il massimo periodo di detenzione che un condannato possa espiare nel corso della sua vita , sia quello di trent’anni di reclusione.
Tale limite difatti , riguarda specificamente un singolo provvedimento di pene concorrenti ex art. 663 c.p.p. , ma tale circostanza non esclude affatto che in corso di espiazione pena , anche interrompendo la stessa , o successivamente all’espiazione integrale del cumulo pene , il soggetto possa commettere ulteriori reati.
Le pene comminate in relazione a questi ultimi commessi successivamente alla totale espiazione del primo cumulo sarebbero oggetto di un nuovo ordine di carcerazione che si concretizzerebbe in un nuovo provvedimento di cumulo pene , c.d. cumulo parziale.
In caso di commissione di reato in corso di espiazione e di evasione o di interruzione dell’espiazione della pena , la residua parte di cumulo non espiata andrebbe a sommarsi alle pena successiva per questi ultimi reati , così integrando un nuovo cumulo c.d. parziale.
In questi casi nulla quaestio , in quanto il principio secondo cui l’esecuzione di una pena deve succedere alla commissione di un reato e mai precederla.
Principio confermato anche dall’art. 657 IV comma c.p.p. in tema di fungibilità pena secondo cui :” In ogni caso sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.”. Quindi anche nel caso di computo di custodia in carcere o espiazione pena per altro titolo di reato , è assolutamente necessario che la detenzione sia stata sofferta dopo la commissione del reato al quale si chiede che venga attribuita in sede di esecuzione.
Recentemente la Corte costituzionale[xix] si è espressa sul tema confermando la legittimità del principio :” In primo luogo – ed è questa la spiegazione tradizionale del divieto – esso è imposto dall’esigenza di evitare che l’istituto della fungibilità si risolva in uno stimolo a commettere reati, trasformando il pregresso periodo di carcerazione in una “riserva di impunità” utilizzabile per elidere le conseguenze di futuri illeciti penali, e che concreterebbe addirittura una sorta di “licenza di delinquere” quanto ai reati punibili in misura uguale o inferiore alla carcerazione sofferta. Come puntualmente si afferma nella relazione al progetto preliminare, «il recupero della detenzione ingiustamente sofferta deve funzionare come correttivo alle disfunzioni della macchina giudiziaria e compensazione dell’ingiusta carcerazione, ma non certo come incentivo alla commissione successiva di azioni criminose». In secondo luogo, poi – ma, in realtà, prima ancora – risponde ad una fondamentale esigenza logico-giuridica che la pena, ancorché scontata nella forma anomala dell’“imputazione” ad essa del periodo di ingiusta detenzione sofferta per altro reato, debba comunque seguire, e non già precedere, il fatto criminoso cui accede e che mira a sanzionare. È questa, infatti, la condizione indispensabile affinché la pena possa esplicare le funzioni sue proprie, e particolarmente quelle di prevenzione speciale e rieducativa. Una pena anticipata rispetto al reato, anziché sconsigliarne la commissione, rischierebbe – come detto – di incoraggiarla e, d’altro canto, non potrebbe in nessun caso costituire uno strumento di emenda del reo. Come questa Corte ha già avuto modo di rilevare, nel dichiarare infondata una questione di legittimità costituzionale parzialmente analoga avente ad oggetto il citato art. 271, quarto comma, del codice abrogato, «le finalità “rieducative” di cui al terzo comma dell’art. 27 Cost. […] possono aver senso anche se riferite ad “altro” reato ma […] certamente non possono mai riguardare un reato “da commettere”» (sentenza n. 442 del 1988).
Ben altra situazione rispetto a quelle sopra esaminate è rappresentata dall’evenienza che successivamente all’espiazione di un cumulo o nel corso dell’espiazione dello stesso , il condannato venga giudicato colpevole in via definitiva per un reato commesso anteriormente all’emissione dell’ordine di esecuzione del cumulo.
La citata situazione viene contemplata dall’art. 80 c.p.[xx] secondo cui le regole dettate per il singolo provvedimento di determinazione di pene concorrenti si applicano anche nei casi previsti dal citato articolo di legge , disciplinante il cumulo parziale.
Per intenderci , tutte le pene comminate per reati commessi in corso di esecuzione della pena o dopo il termine dell’espiazione saranno pacificamente scontate anche nel caso di un precedente cumulo al quale sia stato applicato il cumulo temperato.
Trattasi di pene comminate dopo l’inizio dell’esecuzione del genetico cumulo pene e conseguentemente non troverà applicazione l’art. 78 c.p. nel senso che non possono essere considerate facenti parte del cumulo genetico ex art. 663 c.p.p. ; pertanto , nel caso in cui sia stato scontato interamente il cumulo , l’ufficio esecuzione provvederà ad emettere un nuovo ordine di esecuzione – così integrando un c.d. cumulo parziale – avente ad oggetto le novella pena ; nel caso di interruzione dell’esecuzione o di pene comminate per reati commessi in corso di esecuzione ( e quindi dopo l’inizio della stessa ) queste si aggiungeranno ad un nuovo cumulo c.d. parziale , con la conseguenza che si applicherà l’art. 78 c.p. solo nel caso in cui la residua pena del genetico cumulo e quelle per i reati commessi dopo l’inizio dell’esecuzione superino il limite fissato dalla norma.
Nei casi menzionati , il risultato corrisponderà ad una potenziale esecuzione che potrebbe superare i trent’anni di reclusione.
Secondo la giurisprudenza di legittimità[xxi] : “In caso di pene inflitte con plurime sentenze per reati commessi, in parte, prima dell’inizio della espiazione e, in parte, nel corso di questa, occorre unificare anzitutto quelle relative a tutti i reati del primo gruppo e poi procedere a tanti distinti e successivi cumuli quanti sono i reati commessi nel corso dell’espiazione, secondo il loro ordine cronologico, comprendendo in ciascuno dei cumuli parziali la porzione di pena determinata con il cumulo precedente, che doveva ancora essere espiata alla data di commissione del nuovo reato, unitamente alla pena relativa a quest’ultimo, e così via fino all’ultimo dei reati per cui è intervenuta condanna.”
Medesimo criterio in altra pronuncia : “In presenza di una pluralità di condanne e di periodi di detenzione sofferti in tempi diversi, non è possibile procedere a un unico cumulo delle pene concorrenti e detrarre, poi, a detto cumulo la somma complessiva di pena espiata in custodia cautelare, qualora i periodi di carcerazione preventiva si riferiscano a condanne per reati commessi in tempi diversi, prima, durante e dopo la detenzione. In tal caso, il cumulo dovrà eseguirsi tra il residuo di pena da espiare e la pena irrogata per il reato successivamente commesso e così via fino all’esaurimento delle pene concorrenti irrogate per reati successivamente commessi, previa detrazione, per ciascuna condanna, della pena già espiata in custodia cautelare o della pena di cui è cessata l’esecuzione. Ne consegue che, nell’ambito di ciascuna operazione di cumulo parziale, il criterio moderatore previsto dall’art. 78 c.p. è applicabile solo nel caso che la pena derivante dal cumulo parziale sia superiore ai limiti di pena fissati nella norma predetta.”[xxii]
Di pari tenore interpretativo :” In tema di esecuzione di pene concorrenti inflitte con condanne diverse, se il condannato commette un nuovo reato durante l’espiazione di una determinata pena o dopo che l’esecuzione di quest’ultima sia stata interrotta, occorre procedere a cumuli parziali – e quindi al cumulo della pena inflitta per il reato cui si riferisce la pena parzialmente espiata – con applicazione del criterio moderatore previsto dall’art. 78 cod. pen. e detrazione dal risultato del pre-sofferto, operando successivi, nuovi cumuli, comprensivi della pena residua da espiare e delle pene inflitte per i reati successivamente commessi, fino all’esaurimento di queste ultime, previa detrazione, per ciascuna condanna, della pena già espiata in custodia cautelare o della pena di cui è cessata l’esecuzione.”[xxiii]
Relativamente alle pene comminate per reati commessi prima dell’inizio dell’esecuzione del genetico cumulo ex art. 663 c.p.p. , la cui condanne siano intervenute in corso di esecuzione oppure successivamente alla integrale espiazione si applicherà pacificamente l’art. 78 c.p.
La differenza si coglie in modo evidente e sostanziale in quanto in quest’ultima ipotesi il massimo di pena eseguibile sarà trent’anni , viceversa , nell’ipotesi di reati in corso o dopo l’inizio dell’esecuzione del cumulo genetico e quindi di cumulo parziale la pena potrà superare il trentennale.
In via incidentale , va chiarito che gli istituti dell’amnistia e dell’indulto possono essere calcolati esclusivamente sulla somma risultante dalle pene comminate in sede di cumulo prima dell’applicazione del limite previsto dall’art. 78 c.p. onde impedire che oltre al temperamento il condannato benefici ulteriormente anche dei predetti istituti di estinzione del reato e della pena.
- La sentenza delle SS.UU. Zavettieri tra pericolosità sociale del detenuto e finalità rieducativa della pena.
Come si anticipava all’inizio della presente trattazione , le SS.UU. della S.c. nella sentenza Zavettieri hanno affrontato il tema dell’attribuibilità della pena esclusa dal limite trentennale ai reati ostativi e non , nei casi di cumulo pene comminate per reati previsti dall’art. 4 bis o.p. ed escluse dallo stesso articolo di legge .
L’intervento era necessitato dall’esistenza di due orientamenti contrapposti : l’uno stabiliva l’esecutività integrale della pena ostativa , così attribuendo le parte residua esclusa dal criterio temperato di cui all’art. 78 c.p. esclusivamente ai reati non ostativi ; l’altro , invece , riteneva più conforme al dettato costituzionale di adottare una esclusione dal trentennale sia della pena ostativa che non ostativa in base ad un calcolo aritmetico , fondato sulla percentuale di pena esclusa per l’intervento moderatore ex art. 78 c.p. e quindi sull’incidenza del predetto criterio sul provvedimento di cumulo.
Secondo tale ermeneutica quindi e solo per chiarezza di contenuti , se il cumulo materiale corrispondeva ad anni quaranta di reclusione di cui trenta per effetto di condanna per reati rientranti nell’art. 4 bis o.p. , applicato il criterio temperato che escludeva 1/4 della pena totale , la pena in esecuzione da considerarsi ostativa alla concessione di benefici penitenziari corrispondeva ai 3/4 delle pene del cumulo ex art. 663 c.p.p. , cioè ad anni 22 mesi 5 ; scontati i quali relativamente alla residua parte di pena il condannato avrebbe potuto richiedere e beneficiare dei benefici penitenziari.
Il primo radicava la sua ratio decidendi nel dettato legislativo secondo cui l’esecuzione delle pene concorrenti anche di specie diversa è considerata unica ed inscindibile , per cui la presenza di un reato ostativo nel provvedimento ex art. 663 c.p.p. , proprio per effetto dell’unicità della pena ad ogni effetto giuridico ex art. 76 c.p. , non consentiva in merito a quella data esecuzione di consentire l’accesso ai benefici penitenziari.
Il minoritario , invece , poggiava le sue conclusioni sulle seguenti circostanze :” Secondo l’indirizzo in esame, sarebbe allora irragionevole che chi è stato condannato per diversi reati, ostativi e non ostativi ai benefici penitenziari, si trovasse a patire, in relazione alle condanne per i reati non ostativi, un trattamento equivalente a coloro i quali sono stati condannati solo per reati ostativi, e un trattamento deteriore rispetto a chi, avendo riportato analoghe condanne sia per delitti ostativi che per reati non ostativi, ha separatamente scontato ciascuna delle pene a lui inflitte con sentenze divenute irrevocabili e poste in esecuzione più tempestivamente”. Fondandosi anche sulla sentenza della Corte costituzionale n.° 361/1994 , inoltre :” In tale prospettiva ermeneutica, la regola dettata all’art. 76, comma 1, cod. pen., secondo cui le pene della stessa specie, concorrenti a norma dell’art. 73 cod. pen., si considerano come pena unica per ogni effetto giuridico, non può dunque in nessun caso condurre a ingiustificate diversità di trattamento a seconda dell’eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente alla formazione di un cumulo materiale ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., anziché di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle differenti condanne. Pertanto, quando sia stato applicato al cumulo materiale delle pene il criterio moderatore dell’art. 78 cod. pen. per il superamento della soglia massima di trenta anni di reclusione, è necessario, mediante una operazione algebrica, valutare in che proporzione detto criterio abbia inciso sulla pena complessiva risultante dal cumulo materiale, così da applicare la percentuale ottenuta sui reati ostativi e su quelli non ostativi. Resta peraltro fermo il risalente principio di diritto secondo cui, nel caso di cumulo materiale di pene concorrenti, deve intendersi scontata per prima quella più gravosa per il reo, con la conseguenza che, ove si debba espiare una pena inflitta anche per un reato ostativo alla fruizione di benefici penitenziari, la pena espiata va imputata innanzi tutto ad essa (tra molte, Sez. 1, n. 613 del 22/3/1999, Ruga, Rv. 212738).”[xxiv]
Secondo la S.c. il criterio da adottarsi era quello aderente all’indirizzo maggioritario per cui massimava : “In presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, che abbia richiesto l’applicazione del criterio moderatore di cui all’art. 78 cod. pen. per il superamento della soglia massima di anni trenta di reclusione e che ricomprenda anche una condanna per reato ostativo alla concessione dei benefici penitenziari, lo scioglimento del cumulo a detti fini va effettuato avendo riguardo alla pena relativa al reato ostativo nella sua entità originaria”.
Un primo aspetto che val la pena evidenziare consta nella pacifica adozione dello scioglimento del cumulo in contrapposizione con il principio dell’unità ed inscindibilità della pena previsto dal codice penale e sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità per decenni sino alla sentenza Ronga[xxv] , adottata sullo specifico caso dello scioglimento in sede esecutiva del cumulo giuridico frutto dell’applicazione del reato continuato.
Come visto , in seguito si è sviluppata una corrente di pensiero giurisprudenziale favorevole al criterio della scindibilità della pena in sede di cumulo ex art. 663 c.p.p. , confermata dalle SS.UU. proprio nella decisione de qua.
Posta la premessa , la corte ritiene condivisibile il ragionamento secondo cui il condannato già beneficiato dal limite moderatore sarebbe ulteriormente avvantaggiato nell’ipotesi di attribuibilità della pena esclusa anche a quella ostativa ; inoltre l’adozione di un calcolo aritmetico , renderebbe paradossale la situazione affrontata con quella di un condannato solo per reati ostativi ed , inoltre , tanto più contraddittoria nel caso di condannato per reati gravi ad un cumulo pene elevatissimo , in quanto tanto maggiore sarebbe risultata le pena esclusa dal cumulo per effetto dell’art. 78 c.p. tanto minore sarebbe risultata la percentuale di pena ostativa eseguibile nel cumulo.
“Del resto, questo giudizio di patente irragionevolezza risulta plasticamente confermato proprio nel caso in esame, nel quale il ricorrente vede eseguito nei suoi confronti un cumulo di pene detentive concorrenti, tra le quali quella di trenta anni di reclusione per reati ostativi. Dopo aver beneficiato della riduzione delle pene eccedenti i trenta anni di reclusione per effetto del limite mitigatore di cui all’art. 78 cod. pen., egli potrebbe godere, al fine della concessione dei benefici penitenziari, anche della percentuale di riduzione della quota di pena ascrivibile al reato ostativo. Prospettiva, quest’ultima, preclusa al soggetto che in ipotesi fosse condannato per gli stessi reati ostativi alla medesima pena, senza peraltro essere colpito da ulteriori condanne, il quale potrebbe accedere ai benefici soltanto previo accertamento della fruttuosa collaborazione con la giustizia, della irrilevanza, impossibilità o inesigibilità di detta collaborazione o della esistenza delle altre stringenti condizioni alternative previste a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche alle pertinenti disposizioni dell’Ordinamento penitenziario recate dal decreto-legge 31/10/2022, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 30/12/2022, n. 199………….. In vero, così operando, la percentuale di abbattimento dell’entità delle pene cumulate risulterebbe tanto maggiore quanto più elevata è la risultante della loro sommatoria. La riduzione proporzionale delle pene da imputare al reato ostativo sarebbe dunque maggiore nei casi di complessiva maggiore gravità, ossia di cumuli con un ammontare molto elevato, e sarebbe invece minima nei casi di rilievo minore, di cumuli di poco superiori alla soglia dei trenta anni. Il condannato per molti reati puniti con pena detentiva temporanea potrebbe fruire di una maggiore percentuale di riduzione della quota di pena imputabile al reato ostativo rispetto al condannato, magari per lo stesso reato ostativo con irrogazione della stessa pena, il cui cumulo complessivo di pene detentive, pur esso ricondotto alla soglia massima legale di anni trenta, sia di assai minore entità. È del tutto evidente l’irragionevolezza di tale maggior beneficio.”
La mancanza nel dettato legislativo di una norma che stabilisca l’adozione del criterio proporzionale e il principio di unità della pena stabilito dall’art. 76 c.p. , porterebbero alla ragionevole conclusione presa : “Il codice penale, infatti, non ha previsto, ai fini del contenimento della reclusione nel limite di trenta anni, un meccanismo di riduzione proporzionale delle pene cumulate che imponga di tener conto della loro individuale consistenza quantitativa, e produca su di essa effetto. Pertanto, se è pur vero che il criterio moderatore del cumulo materiale di cui all’art. 78 cod. pen. rappresenta, come si è visto, espressione della finalità rieducativa della pena, il fuoco di questa disposizione converge esclusivamente sulla misura massima della pena complessiva risultante dal cumulo. Di tal che, ai fini della concessione dei benefici penitenziari, quella norma non determina alcun effetto sulle singole pene oggetto di cumulo.”
Lo scrivente non condivide l’assunto caldeggiato dal massimo consesso.
Pur analizzando i contenuti dei dicta della Corte costituzionale , ed in particolare delle sentenze n.° 386/1989 e n.° 361/1994 , le quali asseriscono inequivocabilmente che le norme sull’esecuzione e della unità della pena devono essere interpretate secondo il principio del favor rei e non possono mai risolversi in un danno per il condannato pena la violazione dei parametri costituzionali di ragionevolezza, di uguaglianza e della funzione risocializzante della pena escludendo la legittimità costituzionale del concetto di “detenuto pericoloso” , la S.c. concluderà per una tesi opposta ai predetti principi costituzionali.
Si aggiunga che l’orientamento sulla scindibilità del cumulo sia esso materiale o giuridico frutto delle motivazioni della sentenza SS.UU. Ronga – condiviso dalla sentenza de qua – andava preso in considerazione con il principio assunto nella giurisprudenza di legittimità secondo cui si deve ritenere scontata per prima la pena ostativa , onde favorire con la scindibilità del cumulo l’accesso a misure alternative alla detenzione in carcere : “Ancora recentemente la Corte costituzionale ha rimarcato che «la giurisprudenza di legittimità è (…) da tempo costante nel ritenere che, nel caso di cumulo, materiale o giuridico, di pene inflitte per diversi titoli di reato, alcuni dei quali soltanto compresi nell’elenco di cui all’art. 4-bis ordin. penit., occorre procedere allo scioglimento del cumulo, venendo meno l’impedimento alla fruizione dei benefici penitenziari qualora l’interessato abbia già espiato la parte di pena relativa ai reati ostativi (ex plurimis, con riguardo al cumulo materiale, Sez. 1, n. 28141 del 18/6/2021, Festa, Rv. 281672 – 01; Sez. 1, n. 13041 dell’11/12/2020, dep. 2021, Strano, Rv. 280982; con riguardo al cumulo giuridico, conseguente, in particolare, all’applicazione della disciplina del reato continuato, Sez. 1, n. 52182 del 29/11/2016, Besiri, Rv. 269045; Sez. 1, n. 32419 del 31/3/2016, Baiamonte, Rv. 268219): con l’ulteriore precisazione che, a questi fini, deve ritenersi scontata per prima la pena più gravosa per il reo, ossia quella riferibile ai reati che non consentirebbero l’accesso ai benefici (tra le altre, Sez. 1, n. 28141 del 18/6/2021, Festa, Rv. 281672 – 01; Sez. 1, n. 6817 del 28/10/2015, dep. 2016, Giacomi, Rv. 265987» (Corte cost., sent. n. 33 del 2022).”
I principi costituzionali posti a base delle sopra citate sentenze , dunque , venivano ribaditi ancora nel 2022 dalla sentenza della Corte costituzionale n.° 33.
Ordunque passando all’analisi dei contenuti motivazionali abbiamo alcuni decisivi punti fermi costituiti : dalla pacifica scindibilità della pena in sede di cumulo sia esso materiale o giuridico ; dalla rilevanza del titolo di reato in relazione al quale si stia scontando la pena a nulla rilevando la circostanza che nel cumulo sia inserita anche pena per reati ostativi allorquando già espiata ; dal principio che in ogni caso deve ritenersi espiata quella parte di pena del cumulo attribuendola alle condanne per reati ostativi ; infine , dalla massima reggente i predetti principi che le norme sull’esecuzione e sull’unità della pena sancita dall’art. 76 c.p. non possono mai risolversi ed interpretarsi con un nocumento per il condannato.
Ex adverso , sul piano concreto sussistono circostanze di fatto quali l’eccessivo vantaggio per il condannato per reati ostativi in caso di cumulo ingente come , del resto , il paradosso costituito dal condannato per soli reati ostativi beneficiato dal limite trentennale rispetto al condannato per reati ostativi e non , fruente del limite trentennale ma con possibilità di accedere prima ai benefici penitenziari.
A ciò si aggiunga la mancanza di qualsiasi riferimento normativo e sistematico sull’applicabilità del calcolo aritmetico :” Per effetto dello scioglimento del cumulo è infatti possibile determinare, imputando per prima al reato ostativo la pena già eseguita, se abbia avuto luogo un concreto “esaurimento” della condanna ostativa, per effetto della sua totale espiazione, a prescindere dall’eventuale incidenza del criterio moderatore di cui all’art. 78, comma 1, n. 1, cod. pen. sulle singole pene cumulate. Deve pertanto ritenersi insussistente qualsivoglia appiglio sistematico che consenta di agganciare all’esigenza di scioglimento del cumulo una pretesa “operazione algebrica” che applichi alla singola pena ostativa una riduzione proporzionale a quella che detto criterio moderatore ha prodotto sulla pena complessiva risultante dal cumulo materiale. Viene così meno uno degli argomenti spesi – peraltro in modo del tutto generico e apodittico, come si trattasse di un corollario, in realtà inesistente, dello scioglimento del cumulo “temperato” – dal primo degli indirizzi interpretativi in contrasto.”
La S.c. non motiva e non affronta i principi sovra-nazionali e le relative sentenze , e questo costituisce l’aspetto più critico della sentenza in commento , considerato quanto scritto in premessa sull’incidenza del diritto e della sua ermeneutica di carattere internazionale.
Senza ripeterci , questi ultimi dati unitamente a quanto citato dalla S.c. appaiono elementi giuridici in grado di consentirci di affermare che con la sentenza Zavettieri , la S.c. abbia fatto molteplici passi indietro rispetto alla costituzionalizzazione ed internazionalizzazione dei principi reggenti l’esecuzione della pena.
Asserire che la pena comminata per i reati contemplati dall’art. 4 bis o.p. deve essere integralmente calcolata , escludendo dal cumulo per effetto del criterio moderatore la sola pena per i reati non ostativi costituisce a parere dello scrivente una chiara forma di matrice inquisitoria recante funzione social-preventiva a retributiva all’esecuzione della pena detentiva.
Sia ben chiaro che non si sottovaluta né si critica la presunzione di pericolosità sociale del condannato per reati ostativi.
Ed è altrettanto fondato l’assunto secondo cui rispetto ad un cumulo elevato avente ad oggetto reati ostativi e non ostativi tanto maggiore sarebbe il cumulo materiale tanto maggiore sarebbe la percentuale da attribuire ai reati non ostativi nell’esecuzione del trentennale , con particolari benefici per il condannato.
Ma il punto della questione consta esattamente in questo : bisogna decidere sul piano politico-giudiziario nazionale se principi redatti per il cittadino “ordinario” condannato in uno stato liberal-democratico debbano sempre e comunque essere applicati e prevalere oppure in casi particolari porre delle eccezioni di natura social-preventiva dettate da elementi fattuali e giudiziari preoccupanti e pericolosi.
In una parola se la ratio legislativa interna ed europea in uno con le interpretazioni giurisprudenziali sovra-nazionali dettino regole inderogabili sullo specifico tema.
Ed ancora se valga la pena ed il rischio provare a risocializzare il condannato ostativo concedendogli margini di recupero con un più ampio accesso ai benefici penitenziari , magari dopo un congruo lasso temporale di detenzione , oppure neutralizzarlo senza speranza.
Lo scrivente non condivide la presunzione e soprattutto la perduranza di detenuto pericoloso anche nel momento in cui la pena ostativa sia stata interamente espiata che gli impedisca di beneficiare degli istituti premiali previsti dalla legge penitenziaria ; al contempo ritiene che solo la valutazione di una serie di elementi intra-murari ed extra-murari possano consentire , decorso un congruo lasso temporale , di valutare una resipiscenza e consapevolezza degli errori commessi ed il proposito di non commetterli nuovamente abbracciando un percorso di vita semplice ed ordinario.
Del resto , la Corte costituzionale già nel lontano 1994 ( sentenza n.° 361 ) aveva stigmatizzato il concetto di detenuto pericoloso individuando quale criterio guida lo specifico titolo di reato che , se escluso dall’art. 4 bis o.p. , anche se commesso da soggetto condannato per altra causa per reati ostativi non doveva incidere sul titolo esecutivo generale ; ne conseguiva che la pena esecutiva non potesse essere considerata in sede di cumulo in maniera unitaria ed inscindibile bensì scorporata e considerata in base al reato commesso.
La sentenza de qua , viceversa , pone uno sbarramento concettuale facendo prevalere in ogni caso il concetto di detenuto pericoloso prescindendo da una valutazione e disamina del comportamento del condannato , costituendo un pregiudizio contrastante anche con i fattori che seguono.
La valutazione della presente sentenza effettuata anche alla luce della legge n.° 199/2022 appare estemporanea e decontestualizzata in aperto contrasto anche con i principi cardine espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Quanto alla prima , appare paradossale concedere al condannato ostativo la possibilità – pur in assenza di una collaborazione con la giustizia – di ottenere benefici penitenziari ed al contempo escluderli categoricamente nel caso di cumulo pene , talune delle quali ostative.
Relativamente al secondo aspetto , nella sentenza n.° 77633/16 del 13/06/2019 Viola contro Italia , la CEDU affronta e disamina i criteri della fase esecutiva della pena ritenendo contrario al principio della rieducazione e risocializzazione del condannato l’espiazione di una pena perpetua.
Non bisogna spendere molte parole per sostenere che qualsiasi opera di rieducazione in ambiente infra-murario costituisca vano tentativo senza porre degli obiettivi che motivino il condannato alla partecipazione riabilitativa.
Se pur si riscontrano evidenti differenze tra i casi , l’uno avente ad oggetto la pena perpetua per reati ostativi , il caso de quo una pena temporanea per reati ostativi , i principi sottesi ad entrambe le situazioni sono identici e costituiti dai criteri della CEDU e della Magna Charta costituzionale oltre che dall’interpretazione offerta dalle rispettive Corti.
Nulla esclude , anzi , che un condannato per reati socialmente gravi e quindi ostativi non abbia partecipato all’opera rieducativa rendendo alto il rischio che la concessione di benefici penitenziari in relazione alla pena residua non ostativa possa consentirgli una reviviscenza di un motus a delinquere. Ma onde evitare tali rischi l’osservazione del comportamento infra-murario costituirà il nodo focale , consentendo ai meritevoli un reinserimento allo stato impedito dall’interpretazione della S.c.
Ne consegue che tracciare un limite interpretativo invalicabile come fatto dal massimo consesso costituisca un nocumento alla realizzazione del principio costituzionale.
Forse non a caso il massimo consesso glissa integralmente anche sul tema del diritto sovra-nazionale.
L’auspicio è che la S.c. possa rivisitare l’assunto sostenuto nella sentenza in commento ispirandosi più che a criteri di politica giudiziaria a principi di carattere costituzionale.
avv. Antonio Fusco
Foro di Napoli
[i] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 30753/2023 del 15/12/2022 , dep. In data , ric. Zavettieri.
[ii] Art. 663 c.p.p. Esecuzione di pene concorrenti.
- Quando la stessa persona è stata condannata con più sentenze o decreti penali per reati diversi, il pubblico ministero determina la pena da eseguirsi, in osservanza delle norme sul concorso di pene.
- Se le condanne sono state inflitte da giudici diversi, provvede il pubblico ministero presso il giudice indicato nell’articolo 665 comma 4.
- Il provvedimento del pubblico ministero è notificato al condannato e al suo difensore [655 5].
[iii] Art. 78 c.p. Limiti degli aumenti delle pene principali.
Nel caso di concorso di reati preveduto dall’articolo 73, la pena da applicare a norma dello stesso articolo non può essere superiore al quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né comunque eccedere:
1) trenta anni per la reclusione;
2) sei anni per l’arresto;
3) euro 15.493 per la multa e euro 3.098 per l’ammenda; ovvero euro 64.557 per la multa e euro 12.911 per l’ammenda, se il giudice si vale della facoltà di aumento indicata nel capoverso dell’articolo 133bis.
Nel caso di concorso di reati preveduto dall’articolo 74, la durata delle pene da applicare a norma dell’articolo stesso non può superare gli anni trenta. La parte di pena eccedente tale limite è detratta in ogni caso dall’arresto.
[iv] Art. 3 CEDU Proibizione della tortura
Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti.
[v] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 38052 del 17 luglio 2017 secondo la quale : “All’ergastolo determinato come cumulo giuridico in sostituzione di pene detentive temporanee, ai sensi dell’art. 73, comma 2, cod. pen., non si applica, nel caso di ulteriore cumulo con titoli di condanna a pena detentiva temporanea superiore ad anni cinque, l’isolamento diurno previsto dall’art. 72, comma 2, cod. pen., giacché quest’ultima disposizione, nel fare riferimento ai delitti che “importano” la pena dell’ergastolo, ha riguardo soltanto all’ergastolo come pena direttamente prevista.” .
[vi] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 4486 del 7 gennaio 1994 .
[vii] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 6636 del 9 gennaio 1997 .
[viii] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 2937 del 18 giugno 1997 .
[ix] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 28141 del 18/06/2021 , dep. Luglio 2021 ; Cassazione penale sezione I sentenza n.° 13041 del 11 dicembre 2020 , dep. 7 aprile 2021 .
[x] Per un maggiore approfondimento dei contenuti delle sentenze della Corte costituzionale vedi Il processo digitale “La riforma legislativa del principio di presunzione assoluta di pericolosità ex art. 4 bis Ordinamento penitenziario : un corretto adeguamento ai principi normativi e giurisprudenziali europei e nazionali.” , pubblicato in data 03/05/2023.
[xi] Corte costituzionale sentenza n.° 361/1994 del 27/07/1994 nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis, primo comma, primo periodo, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), come sostituito dall’art. 15, primo comma, lettera a), del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 (Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti in contrasto alla criminalità mafiosa), convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, dal Tribunale di sorveglianza di Brescia .
[xii] Cassazione penale sezione IV sentenza n.° 33027 del 10/05/2023.
[xiii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 14 del 30/06/1999 ric. Ronga.
[xiv] Cassazione penale sezione I sentenza n.° 194624 del 18/06/1993 ; Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 198823 del 23/03/1994 ; Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 198139 del 05/05/1994 ; Cassazione penale sezione I sentenze n.° 200410 del 26/01/1995 , n.° 200811 del 16/02/1995 , n.° 969 del 07/04/1995 , n.° 205486 del 24/05/1996 , n.° 205998 del 12/11/1996.
[xv] Cassazione penale sezione I sentenza n.° 192414 del 9 novembre 1992 , e Cassazione penale sezione I sentenza n.° 208512 del 18 settembre 1997 .
[xvi] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 1 del 26 febbraio 1997.
[xvii] Cassazione penale sezione I sentenza n.° 52182 del 29 novembre-7 dicembre 2016 ; Cassazione penale sezione I sentenza n.° 32419 del 31 marzo-26 luglio 2016 .
[xviii] Cassazione penale sezione I sentenza n.° 28141/2021; Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 6817 del 28 ottobre 2015-22 febbraio 2016 .
[xix] Corte costituzionale sentenza n.° 198/2014 , udienza 20/05/2014 dep. 11/07/2014 , con la quale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 657, comma 4, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 13, primo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Lucera .
[xx] Art. 80 c.p. Concorso di pene inflitte con sentenze o decreti diversi.
Le disposizioni degli articoli precedenti si applicano anche nel caso in cui, dopo una sentenza o un decreto di condanna, si deve giudicare la stessa persona per un altro reato commesso anteriormente o posteriormente alla condanna medesima, ovvero quando contro la stessa persona si debbono eseguire più sentenze o più decreti di condanna.
[xxi] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 266 del 28 febbraio 1992 .
[xxii] Cassazione penale sezione I , sentenza n.° 4940 del 18 novembre 1998.
[xxiii] Cassazione penale sezione V , sentenza n.° 50135 del 27 novembre 2015.
[xxiv] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 30753/2023 del 15/12/2022 , dep. In data , ric. Zavettieri.
[xxv] Ed , in vero , già sostenuto dalla sentenza della Corte costituzionale n.° 361/1994 , come visto.