Le impugnazioni dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n.° 150/2022 tra dubbi e soluzioni interpretative. L’inapplicabilità dell’art. 581 comma I ter alle impugnazioni di natura cautelare.

 

TITOLO : Le impugnazioni  dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n.° 150/2022 tra dubbi e soluzioni interpretative. L’inapplicabilità dell’art. 581 comma I ter alle impugnazioni di natura cautelare.

 

• La “normalizzazione” della procedura camerale non partecipata nei giudizi d’impugnazione : dall’emergenza epidemiologica alla sopravvivenza del sistema accusatorio.
• Le novelle ipotesi di inammissibilità per carenza della procura speciale e dell’elezione di domicilio dell’impugnante .
• L’esclusione dell’applicabilità della riforma nei casi di impugnazioni cautelari.
• Il nuovo giudizio d’impugnazione non partecipato ed il rinnovato concordato in appello.

 

 

 

• La “normalizzazione” della procedura camerale non partecipata nei giudizi d’impugnazione : dall’emergenza epidemiologica alla sopravvivenza del sistema accusatorio.

 

 

E’ notorio che da tempo il dibattito pubblico e tecnico si animi in merito alla lentezza del processo penale , anche in considerazione delle sentenze della Corte EDU che ha più volte condannato l’Italia proprio per tale circostanza.

Negli ultimi vent’anni il ricorso alla Corte di Strasburgo è stato limitato dall’intervento del legislatore italiano che con l’introduzione della legge Pinto[i] ha disciplinato il ricorso alla Corte di appello nel cui distretto operi il giudice della causa durata eccessivamente  , contro il governo italiano  allo scopo di ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali per la specifica doglianza del mancato rispetto della ragionevole durata del processo ; introduzione del ricorso alla Corte di appello  che unitamente all’art. 35[ii] della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali – che impone l’esaurimento di tutti i ricorsi interni quale presupposto indefettibile al fine di adire la Corte europea – , ne ha ridotto congruamente l’intervento.

Il principio della ragionevole durata del processo era stato previsto dalla genetica formulazione dell’art. 6 della CEDU e solo successivamente è stato previsto con norma costituzionale nel panorama giuridico italiano.

Il problema è rimasto in ogni caso , anche con l’inserimento di rango costituzionale del principio della ragionevole durata del processo in seno al II comma dell’art. 111 Cost.[iii], avvenuto due anni prima rispetto alla legge Pinto.

Dal canto suo , il legislatore era ed è alla ricerca di soluzioni in grado di superare tale impasse , che oramai possiamo definire endemica in considerazione dell’arco temporale in cui si è sviluppata , peggiorando di anno in anno.

Al di là del dato oggettivo , va tenuta in considerazione anche l’opinione pubblica che spesso ha criticato negativamente l’istituto della prescrizione , strettamente connesso alle lungaggini processuali , che renderebbe indenni da condanna al carcere palesi colpevoli.

Opinione pubblica che con molto meno vigore ha contestato le riforme tese a depotenziare l’applicabilità delle misure coercitive per effetto delle sentenze della Corte EDU che hanno condannato l’Italia per le disumane condizioni carcerarie determinate in particolar modo dal numero dei detenuti reclusi ben superiore rispetto alla ordinaria ricettività ; riteniamo che la soluzione legislativa adottata sia discutibile : in una parola , considerato che lo stato non ha fondi per la costruzione o per la ordinaria manutenzione delle carceri e per l’incremento della polizia penitenziaria allora ben venga un uso più “liberal-democratico” della carcerazione preventiva , pur a fronte di esigenze cautelari di particolare allarme sociale.

Si vuole intendere che se la prescrizione lascerebbe indenne da condanna palesi colpevoli non meno rilevante appare la libertà con la quale costoro potrebbero continuare ad operare illecitamente ; eppure l’atteggiamneto generale dell’opinione pubblica è stato molto differente nella critica allo storico istituto rispetto alle innovazioni di natura cautelare.

Partendo da questi dati , lo sforzo  si è concentrato su soluzioni tendenti alla riduzione dell’istituto della prescrizione[iv] ed al contempo allo snellimento dei processi e dei tempi di celebrazione degli stessi.

Ritiene lo scrivente che la risoluzione dell’annoso problema sia stata cercata nella direzione errata , o meglio in un’unica direzione tralasciando aspetti ed elementi assolutamente fondamentali  sul piano critico e conseguentemente sul piano risolutivo , e questa unidirezionalità non abbia reso il risultato auspicato.

All’alba dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale gli introdotti riti speciali si sono rivelati un fallimento a causa della resistenza della magistratura inquirente e giudicante all’adozione degli stessi.

L’applicazione pena su richiesta delle parti ed il giudizio abbreviato su cui il legislatore contava molto per la deflazione del carico dibattimentale sono stati esperiti in via del tutto eccezionale in quanto vincolati a pareri e consensi della magistratura che solo di rado ne ha consentito l’adozione pratica[v].

E’ stato necessario nel 1999[vi] modificare i presupposti di praticabilità del giudizio abbreviato rendendolo un diritto assoluto dell’imputato non condizionato dal consenso del PM e dalla decidibilità allo stato degli atti valutata dal Gup , per verificare una maggiore pratica dell’istituto e successivamente nel 2003[vii] estendere normativamente l’applicazione pena su richiesta delle parti con il c.d. patteggiamento allargato.

Due interventi normativi che senza dubbio hanno reso maggiormente praticabili gli istituti de quibus .

Ma anche dopo queste citate riforme la strada della deflazione si è rivelata piuttosto tortuosa ; basti pensare al giudizio abbreviato condizionato che – come il genetico giudizio abbreviato ante riforma Carotti – è stato raramente praticato perché fondamentalmente subordinato alla valutazione discrezionale del giudice dell’udienza preliminare.

La peculiarità del sistema accusatorio puro ,  fondata sul principio della giustizia negoziata e sulla discrezionalità dell’esercizio dell’azione penale si è scontrata frontalmente con una resistenza istituzionale e con il principio di cui all’art.112 Cost. , creando effetti non auspicati.

L’istituzione del decreto penale di condanna , anche in ragione del criterio di conversione secondo il quale un giorno di carcere era convertibile in 250 euro , ha reso poco praticabile il rito speciale per ovvi scontati motivi  ; per cui ben venga la riforma attuata recentemente che ha stabilito un criterio di conversione soggettivo in base al quale un giorno di detenzione convertito potrà corrispondere alla somma compresa tra i cinque euro ed i duecentocinquanta euro per ogni gionro di pena detentiva. Lascia , viceversa , molto perplessi il presupposto sulla scorta del quale il giudice potrà decidere il criterio di conversione fondato sulle  complessive condizioni economiche, patrimoniali e di vita dell’imputato e del suo nucleo familiare.

Assolutamente deludenti gli istituti previsti dalla legge di depenalizzazione – L. n.°689 del 24 novembre 1981 – in pratica mai attuati .

Quanto alle più recenti introduzioni della particolare tenuità del fatto e della messa alla prova , se si sono rivelati indubbiamente deflattivi rispetto ai giudizi d’impugnazione  non hanno ridotto il carico dibattimentale di I grado ed i tempi di celebrazione ad esso connessi.

Con la riforma Cartabia si prova mediante la informatizzazione del processo penale a creare un canale giudiziario più celere e pratico in grado di rendere il funzionamento della Giustizia maggiormente veloce.

Ma in realtà , per chi frequenta quotidianamente i palazzi di giustizia , tale innovazione non è destinata a creare gli effetti sperati.

A parere dello scrivente , il processo telematico sarebbe in grado di migliorare la macchina Giustizia solo con un corrispondente incremento e rinnovazione degli strumenti informatici ; attraverso l’immissione di personale tecnico in grado di assolvere a tali compiti informatici ; mediante il contingentamento di personale che quantitativamente e qualitativamente possa assolvere all’ingente lavoro giudiziario.

Negli ultimi anni si è assistito , viceversa , alla riduzione del personale giudiziario così come della magistratura giudicante ; si pensi alla soppressione di  sezioni penali della Corte di appello in un distretto come quello napoletano che assorbe circondari che traboccano di cause oppure alla riduzione del numero dei commessi del tribunale e della corte di appello , commessi che anche con l’introduzione del processo telematico sarebbero chiamati a svolgere un compito assolutamente fondamentale.

Ai fini di un corretto e celere funzionamento della giustizia nemmeno è accettabile che la magistratura giudicante non mantenga il proprio ruolo se non per qualche mese , per poi lasciarlo al successore in violazione del principio dell’immediatezza del giudice previsto dall’art. 525 comma II c.p.p. , principio , oramai , alla deriva più completa , non a caso oggetto di interpretazioni giurisprudenziali sistemicamente inspiegabili e tra esse paradossali .

Basti pensare alla nomofilachia del massimo consesso giurisprudenziale che in merito al dibattimento di I grado , sede naturale della formazione della prova , ha sancito la piena utilizzabilità di prove assunte dinanzi a giudice diverso da quello della decisione finale[viii] ( Cassazione penale SS.UU. Bajrami ) e , viceversa ,  ha stabilito la necessarietà della diretta ed immediata relazione prova-giudice della decisione dianzi al giudice di II grado ai fini di una riforma della sentenza assolutoria di I grado[ix] ( Cassazione penale SS.UU. sentenze Dasgupta , Patalano e Troise ) , in un grado di giudizio dove la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e la conseguente assunzione di prove costituiscono senza dubbio un’eccezione.

Ancor meno è accettabile che i processi versino in uno stallo rasente la paralisi perché , con totale assenza di senso di responsabilità , i testimoni citati non si presentino a svolgere la loro funzione , così determinando rinvii all’infinito.

C’è la riforma , con l’introduzione del processo telematico e l’estromissione del difensore dalla aule di giustizia nei giudizi d’impugnazione , ma la soluzione a questa problematica seconda parte manca del tutto e conseguentemente le aspettative dell’operatore di giustizia non possono essere ottimistiche.

Considerate le riforme attuate negli ultimi anni sembra che il problema insuperabile sia la prescrizione “auspicata e fomentata dal difensore” che oramai è stato posto ai margini del processo penale , mai considerato come autore di un fattivo contributo al funzionamento della giustizia e sempre visto come un ostacolo ed un fastidio tale da non poter nemmeno più recarsi negli uffici giudiziari od anche nell’aula di udienza.

La storia giudiziaria dimostra ben altro , ma a ben considerare forse vogliamo guardare in un’altra direzione , più comoda ma senza dubbio meno realistica.

E come sempre , se l’analisi è parziale la soluzione adottata non può che essere  inefficace.

L’epidemia del 2020 ha modificato radicate abitudini giudiziarie accelerando l’iter di telematizzazione ed al contempo ha reso regola ordinaria il processo cartolare in sede d’impugnazione di merito e di legittimità.

Il tempo dirà se tale innovazione ha determinato un effetto benevolo verso la celere celebrazione dei processi e corrispondentemente verso la deflazione del carico giudiziario.

Se è pur vero che ad istanza di parte il processo d’impugnazione ritorna ad essere un ordinario processo è altrettanto vero che la pratica di questa eccezione alla regola mal depone rispetto ai principi generali del processo di stampo accusatorio.

Non soltanto si assiste alla morte civile del principio dell’oralità e del contraddittorio ma anche della radice del sistema accusatorio fondato sul principio dell’impulso di parte a sua volta caratterizzato dal principio della parità della parti processuali.

Si vuole intendere che se la peculiarità del sistema accusatorio consiste in un giudizio dove le parti processuali sono protagoniste , l’eliminazione fisica delle stesse non presenti al processo d’impugnazione costituisce un paradosso insuperabile.

Estromesse in via ordinaria le parti processuali e riducendo il processo penale ad un giudizio di natura cartolare , tanto valeva riformare il codice ritornando ad un sistema processuale di carattere inquisitorio , con formazione della prova nella fase delle indagini , trasmissione del fascicolo con prove preformate ad un giudice che – a differenza del passato – in assenza delle parti e senza alcun contributo probatorio da parte della stesse  avrebbe emesso sentenza. Di guisa che la ragionevole durata del processo sarebbe stata rispettata nella maggior parte dei casi giudiziari.

Invece confermando l’impianto processuale di stampo accusatorio il legislatore , talvolta con il conforto della giurisprudenza di legittimità , interviene con modifiche di chiara matrice inquisitoria creando un mostruoso minotauro.

Con l’entrata in vigore della riforma Cartabia e l’introduzione dell’udienza predibattimentale , avevamo sottolineato il problema sotteso all’incompatibilità normativamente prevista del giudice della predibattimentale ex art. 554 bis c.p.p. rispetto alla funzione di organo giudicante in ragione dell’esiguo numero di magistrati operanti in funzione di Tribunale in composizione monocratica , ipotizzando che sarebbe stato più efficace riformare il codice nei sensi di un passaggio di tutti i processi per l’udienza preliminare ; l’adozione pratica di questa novella si è risolta esattamente nei sensi critici da noi suggeriti , investendo funzionalmente i GUP della funzione di giudice dell’udienza predibattimentale.

Come illo tempore scritto , la previsione sopra citata si è rivelata fondata , ci sia consentito ritenere altrettanto fondato l’auspicio sull’introduzione del processo inquisitorio.

Le innovazioni introdotte , a modesto parere dello scrivente , non corrisposte da una logistica ben diversa dall’attuale e da una forma mentis della magistratura più consona alle ragioni sottese agli interventi del legislatore non sono in grado di produrre gli effetti auspicati al pianeta giustizia.

La fondamentale funzione giurisdizionale , cardine e pilastro di uno stato di diritto tanto da essere contemplata da numerose norme di carattere costituzionale non può essere concepita quale funzione a sé stante , quale asettico momento decisionale prescindente da tutto e tutti , bensì quale esito finale di un percorso contraddistinto – secondo il principio della parità delle parti processuali – dall’esercizio del diritto processuale a sostegno delle ragioni e delle motivazioni di merito e di legittimità dei soggetti in causa , protagonisti assoluti della vicenda processuale nel rispetto del contraddittorio.

Per realizzare tale fondamentale scopo è necessario tempo , legato alla assunzione delle prove – in particolare quelle testimoniali – e ad una  ponderata valutazione di queste   spesso contrastanti tra esse sul piano contenutistico , alle esigenze legate al numero di processi facenti parte di un’udienza , alla traduzione degli imputati detenuti ed agli arresti domiciliari ed a tutte le difficoltà logistiche connesse al pianeta processo penale.

L’eliminazione fisica ed il ridimensionamento del difensore in uno con le video-conferenze che hanno di fatto impedito al diretto interessato detenuto di presenziare alla vicenda che lo riguarda direttamente e dalla quale dipendono gli esiti della sua vita in generale , minano l’essenza del processo penale accusatorio ed i principi surrettizi ad esso sottesi.

Si pensi al sistema accusatorio puro che prevede l’obbligatorietà della presenza dell’imputato rispetto al nostro che stabilisce un videocollegamento a distanza spesso caratterizzato da problemi tecnici e da una parziale partecipazione mediante le riprese audio-visive.

Ci sia consentita un’ultima riflessione : i problemi inerenti il funzionamento della giustizia esistono ed è più che comprensibile che il legislatore ne tenti la risoluzione , ma non possiamo condividere il metodo adoperato di considerare il processo penale come un semplice numero , un mero fascicolo da “archiviare” il prima possibile con sentenza definitiva ; sul banco degli imputati siede un uomo con la sua dignità , il suo orgoglio , il suo decoro , la sua reputazione e la sua storia di persona perbene fino a prova contraria…..prima che tutto ciò vada perso a fronte di una giusta sentenza è indispensabile che l’arco costituzionale che lo tutela come protagonista assoluto della vita democratica sia rispettato prescindendo dal mero dato statistico.

Ridurre il processo penale ad una fredda percentuale statistica costituisce , anche agli occhi del più convinto giustizialista , il risultato di una concezione contraria all’essenza dei diritti fondamentali dell’uomo cui è ispirata la Magna Charta costituzionale.

 

• Le novelle ipotesi di inammissibilità per carenza della procura speciale in caso di absentia e dell’elezione di domicilio dell’impugnante . L’esclusione nei casi di impugnazioni cautelari.

 

Con l’entrata in vigore della riforma Cartabia , ancora una volta , il legislatore è intervenuto sul tema delle impugnazioni ordinarie.

Abbiamo , in altra sede[x] , già trattato il tema delle impugnazioni presentate per fini esclusivamente civilistici e delle criticità presenti nella novella legislativa , a cui si rimanda per un più completo esame della riforma .

Negli ultimi anni lo scopo deflattivo del ruolo generale delle giurisdizioni funzionalmente competenti per le impugnazioni di merito e di legittimità penali ha indotto Camera dei deputati e Senato della Repubblica ad intervenire più volte[xi] sullo specifico tema e da ultimo a delegare l’organo esecutivo alla redazione di un decreto legislativo che da un lato ne riducesse quantitativamente il numero e dall’altro consentisse una più rapida celebrazione del carico dibattimentale.

A tal uopo , il Decreto n.° 150/2022 ha novellato con effetto estensivo le norme sull’inammissibilità delle impugnazioni , sull’inappellabilità delle sentenze , sulla “normalizzazione” della procedura camerale non partecipata ivi compresa l’ipotesi di concordato in appello tra le parti condivisa dalla giurisdizione , sulla riduzione dei casi di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in caso di assoluzione in I grado , sui termini per la notificazione del decreto di citazione in appello nonché sui termini per la presentazione dell’impugnazione in caso di absentia  ed ha , infine , introdotto definitivamente norme sulla presentabilità dell’impugnazione in via telematica quale modalità esclusiva a pena di inammissibilità.

A tal riguardo , va precisato che la riforma  che inizialmente prevedeva  l’entrata in vigore di tali norme protese alla telematizzazione del deposito degli atti penali  a far data dal 30/06/2023 è stata prorogata[xii] sino al quindicesimo giorno successivo all’emanazione dei decreti ministeriali prevista per il 31/12/2023  ; quindi sino al giorno 15/01/2024 vigerà il doppio binario di presentabilità sia cartacea che telematica , rimanendo quest’ultima in via esclusiva a partire dal giorno 15/01/2024.

V’è da dire che in caso di mancata redazione dei regolamenti ministeriali disciplinanti la materia , le possibilità di presentazione di impugnazione resteranno : quella tradizionale  cartacea , di persona , nella cancelleria del giudice emittente il provvedimento ; ed in alternativa quella effettuata tramite p.e.c.  secondo gli indirizzi indicati nel D.G.S.I.A.

Conformemente al principio tempus regit actum relativo alla specifica disciplina delle impugnazioni , la normativa applicabile ai giudizi d’impugnazione sorti per effetto di appelli o ricorsi presentati in vigenza della attuale  rimarrà quest’ultima per effetto del principio dell’affidamento dell’impugnante , con il naturale effetto di vedere applicata la novella riforma solo ben dopo il 15 gennaio 2024.

A far data dal 15/01/2024 solo le parti private potranno continuare a presentare personalmente l’impugnazione in forma cartacea mentre per i difensori tale opportunità non sarà più esperibile se non mediante il deposito telematico ex art. 111 bis c.p.p., come previsto dall’art. 582 comma I bis c.p.p.

La proroga non ha riguardato l’abrogazione dell’art. 582 comma II c.p.p. e dell’art. 583 , per cui allo stato non sarà più possibile né per i difensori né per le parti private depositare l’atto d’impugnazione nella cancelleria del Tribunale o del Giudice di pace del luogo in cui si trovano, se tale luogo è diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento impugnato, ovvero davanti ad un agente consolare all’estero, ovvero a mezzo di telegrammi o con atto da trasmettersi a mezzo di raccomandata.

La presente trattazione non investirà tutte le innovazioni limitandosi ai novelli profili di inammissibilità ed ai dubbi interpretativi ad essi connessi , oltre che alla nuova procedura cartolare in sede d’impugnazione ed alla rinnovazione dibattimentale in appello come riformata , unitamente ai novellati termini ex art. 585 c.p.p. nel caso di dichiarazione di assenza dell’imputato.

Chiarita la vigenza del doppio binario di presentabilità e soprattutto la data sino alla quale resterà in vigore ( salvo ulteriori e non inaspettate proroghe che nel momento in cui si scrive sembrano già proposte fino al 31/12/2024) la novella legislativa ha ampliato i casi di inammissibilità delle impugnazioni.

Il riferimento è volutamente generico in quanto la norma ( art. 581 c.p.p.[xiii] ) è inserita nel Libro IX titolo I del codice di rito relativo alle disposizioni delle impugnazioni in generale e pertanto applicabile a tutti i casi di impugnazione ordinaria ad esclusione , per l’appunto , delle impugnazioni di natura cautelare che , viceversa , hanno natura incidentale , esclusione a cui si è pervenuti sul piano interpretativo da parte della giurisprudenza di legittimità.

Con l’inserimento al predetto articolo del comma I bis si è inteso specificare quanto già precedentemente oggetto di recente riforma[xiv].

Più in particolare , la norma prevede che per ogni richiesta, siano enunciati in forma puntuale ed esplicita i rilievi critici in relazione alle ragioni di fatto o di diritto espresse nel provvedimento impugnato, con riferimento ai capi e punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione.

Allo scopo di rendere inammissibili atti d’impugnazione generici e pretestuosi , si è stabilito la specificità dei rilievi critici su ogni punto e capo della sentenza oggetto di doglianza , sia sul piano fattuale che giuridico evidenziando aspetti illogici , controversi sul piano probatorio od anche omissivo sul medesimo piano , contraddittori tra conclusioni e premesse poste dal giudice di merito su ogni specifico punto oggetto di impugnazione.

Ne deriva che oltre a restringere il campo di azione di un atto impugnativo per effetto di una generale dichiarazione di inammissibilità , allo stato si pone a maggior ragione la possibilità di una dichiarazione di inammissibilità ex art. 581 comma I bis c.p.p. per singoli punti delle doglianze presentate in sede di impugnazione per aspecificità degli stessi , e quindi di una inammissibilità parziale.

A parere dello scrivente , allora , una forma onde superare tale aspetto potrebbe consistere nel riportare in sede di atto impugnativo lo stralcio della sentenza criticata e successivamente la critica argomentata nei sensi meritori o di legittimità.

In tal modo ben difficilmente si potrebbe sostenere in un provvedimento di inammissibilità l’omissione circa il punto della sentenza oggetto di doglianza , ma al più , l’infondatezza della critica argomentativa.

Come sopra anticipato la norma aveva già subìto modificazioni qualche anno prima per effetto della L. n.° 103/2017 che aveva da un lato riformato l’art. 546 comma I lett. E) c.p.p. , dall’altro corrispondentemente preteso la redazione di motivi di pari e degna natura critica rispetto alla integralità probatoria ed argomentativa della sentenza  intervenendo sull’art. 581 comma I c.p.p.

Si vuole dire che la finalità della riforma tendeva a rendere quanto più completa ed esaustiva la motivazione , tale da rendere molto complicata la redazione di una critica argomentativa , pretendendo la specificità delle doglianze sui singoli punti e capi della sentenza , pena l’inammissibilità dell’impugnazione.

In una parola una sentenza tanto più esaustiva e completa sul piano argomentativo e probatorio avrebbe reso , con elevata probabilità , impegnativo il compito dell’impugnante anche in ragione dell’insuperabile baluardo costituito dal principio del libero convincimento del giudice.

Gli elementi di novità introdotti nell’art. 546 c.p.p.  possono riassumersi nel confronto tra norma precedente e norma riformata ; in quest’ultima è dato leggersi :” “la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l’indicazione dei risultati acquisiti e dei criteri di valutazione della prova adottati e con l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie, con riguardo: 1) all’accertamento dei fatti e delle circostanze che si riferiscono all’imputazione e alla loro qualificazione giuridica; 2) alla punibilità e alla determinazione della pena, secondo le modalità stabilite dal comma 2 dell’art. 533, e della misura di sicurezza; 3) alla responsabilità civile derivante dal reato; 4) all’accertamento dei fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali”. Nella precedente stesura la norma prevedeva :” “la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l’indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie”.

Appare evidente la differenza consistente nella integrale valutazione delle prove assunte nel corso del dibattimento o  utilizzate nel giudizio abbreviato , pur se non decisive ai fini dell’individuazione della responsabilità penale  rispetto alla precedente motivazione come riformata dalla legge Orlando che doveva dare contezza motivazionale esclusivamente delle prove ritenute decisive e rilevanti e specularmente di quelle contrarie non ritenute tali ma non già dell’integralità del compendio probatorio .

Oggi , è espressamente previsto che il corpo motivazionale debba  riguardare la corretta formulazione dell’imputazione e la sua qualificazione giuridica ; la punibilità e la determinazione della pena, secondo le modalità stabilite dal comma 2 dell’art. 533, e la misura di sicurezza; la responsabilità civile derivante dal reato sino all’accertamento dei fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali.

Sia ben chiaro che non ostante non vi fosse questa chiara indicazione normativa in passato spesso le sentenze presentavano tali presupposti ; con la riforma il legislatore ha inteso dare maggiore forza a questi dati motivazionali.

La legge Orlando era stata , di poco , anticipata dalla sentenza del massimo consesso Galtelli[xv] che ispirata dal disegno di legge , ne aveva ricalcato i contenuti rafforzando i presupposti di specificità e critica argomentativa relativi sia all’appello che al ricorso per cassazione.

In vero la finalità del legislatore si è rivelata poco fondata non tanto per effetto di una errata valutazione dei principi sottesi alla riforma quanto per una tendenza nella redazione delle sentenze che si è rivelata statisticamente poco completa ed esaustiva rispetto al compendio probatorio assunto ed alle ragioni sottese alla decisione presa in sentenza , tanto da rendere ammissibili la gran parte delle impugnazioni presentate in sede di merito.

Senza dubbio il risultato si può ritenere raggiunto nei giudizi di legittimità dove le decisioni di inammissibilità sono in gran numero ; senza ripeterci rimandiamo a quanto già argomentato con spirito critico , in altra sede[xvi].

 

Altro punto introdotto consiste nella necessarietà della dichiarazione o elezione di domicilio da presentarsi contestualmente all’impugnazione.

Il comma I ter ed I quater nel caso di imputato assente , prevedono che alla presentazione dell’atto da parte del difensore della parte o direttamente dalla parte privata sia elemento imprescindibile ai fini della corretta e celere notificazione del decreto di citazione nel giudizio di merito .

Alcune considerazioni al riguardo , relative alla posizione dell’imputato.

Innanzitutto l’art. 581 c.p.p. è posto in seno alle disposizioni sulle impugnazioni in generale e pertanto riguarda ed investe anche il ricorso per cassazione.

Orbene è notorio che la notificazione del decreto di citazione per tale procedura non sia previsto per la parte privata ricorrente ma esclusivamente per l’avvocato iscritto nello speciale albo dei patrocinanti in cassazione.

Ne consegue che non risulta chiaro l’intento del legislatore che prevede il deposito di tale atto contestualmente al deposito dell’impugnazione pena l’inammissibilità dello stesso.

Per quanto l’ufficio del massimario della Corte di cassazione abbia specificato che la norma non riguardi , per l’appunto , il giudizio di legittimità resta da considerare che l’inserimento di tale comma nelle disposizioni sulle impugnazioni in generale la rende applicabile , pur senza alcun senso , anche in caso di ricorso ex art. 606 c.p.p. con tutte le eventuali e potenziali conseguenze del caso.

In secondo luogo , non risulta ben chiaro il motivo della presentazione , a pena d’inammissibilità , di tale atto nel caso di precedente dichiarazione o elezione di domicilio , divenuta compito imprescindibile , diremo obbligatorio , a carico degli operatori di PG su propria iniziativa o delega del PM.

Si vuole intendere che se nel primo contatto con l’A.G. viene effettuata la predetta comunicazione sul luogo ove ricevere le notificazioni e sussiste “l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che in mancanza di tale comunicazione o nel caso di rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, nonché nel caso in cui il domicilio sia o divenga inidoneo, le notificazioni degli atti indicati verranno eseguite mediante consegna al difensore, già nominato o che è contestualmente nominato, anche d’ufficio” , allora proprio per effetto della efficacia della notificazione al difensore di fiducia od anche d’ufficio in ogni caso , sia di mutamento non comunicato sia  di rifiuto di effettuazione della dichiarazione-elezione nel primo contatto che di inidoneità della stessa , non si comprende il motivo di tale ripetizione.

La norma prevede una diretta notificazione presso il domicilio dichiarato-eletto oppure , in caso di esito negativo , una seconda successiva notificazione fatta presso il difensore in ogni caso regolare ed efficace , in quanto l’indagato è oramai a conoscenza dell’esistenza del procedimento a suo carico e conseguentemente deve , salvo conseguenze non addebitabili al sistema giustizia , attivarsi onde conoscere le fasi e lo svolgimento del processo , ivi compresa la comunicazione ex art. 161  comma  I o le eventuali modifiche previste dall’ultima parte della norma.

Nulla di diverso in caso di indagato-imputato ristretto in penitenziario o sottoposto a misura di sicurezza detentiva il quale “all’atto della scarcerazione o della dimissione ha l’obbligo di fare la dichiarazione o l’elezione di domicilio con atto ricevuto a verbale dal direttore dell’istituto, che procede a norma del comma 1. La dichiarazione o elezione sono iscritte nell’apposito registro e il verbale è trasmesso immediatamente all’autorità che ha disposto la scarcerazione o la dimissione.”

Ante riforma , il difensore , nominato d’ufficio oppure di fiducia , aveva la possibilità di rifiutare la domiciliazione dell’imputato presso di sé ai sensi dell’art. 157 comma VIII bis c.p.p.

La S.c.[xvii] aveva stabilito che in caso di difensore di ufficio e di rifiuto da parte di questi ex art. 157 comma VIII bis c.p.p. le notificazioni per l’imputato successive alla prima non avessero efficacia dovendosi eseguire ex art. 157 c.p.p. oppure ex art. 159 c.p.p. e non già ai sensi dell’art. 161 comma IV c.p.p  presso il difensore.

Il ragionamento giuridico si fondava su altro precedente affrontato sempre dal massimo consesso[xviii] secondo cui , in caso di difensore d’ufficio ed elezione di domicilio presso un luogo risultato inidoneo , ai fini della regolarità ed efficacia della notificazione effettuata ex art. 161 comma IV c.p.p. si dovesse verificare attentamente la sussistenza della instaurazione di un rapporto professionale che consentisse di ritenere la possibilità da parte del difensore di conoscere recapiti presso i quali avvisare il suo assistito , la mancanza del quale determinasse una invalidità della notificazione presso quest’ultimo.

La teorica mancanza dell’instaurazione di un rapporto professionale tra assistito e difensore d’ufficio – salvo prova contraria – legittimava il rifiuto ex art. 157 comma VIII bis c.p.p. con conseguente regolarità della notificazione successiva alla prima seguendo i dettami degli artt. 157 e 159 c.p.p. e non già ex art. 161 comma IV c.p.p.

In caso di nomina del difensore di fiducia , proprio quest’atto sgomberava il campo dagli equivoci inerenti la effettiva conoscenza di un procedimento penale a proprio carico con legittima notificazione ex art. 161 IV comma c.p.p. presso il predetto difensore.

La riforma Cartabia abrogando l’art. 157 comma VIII bis c.p.p. ha altresì e corrispondentemente stabilito la regolarità della notificazione presso il difensore ai sensi dell’art. 161 comma IV c.p.p. sia esso di fiducia o d’ufficio dopo la prima diretta comunicazione fatta all’interessato , sancendo non soltanto per il destinatario del primo atto l’onere di indicare al difensore ogni recapito telefonico o indirizzo di posta elettronica nella sua disponibilità – ove il difensore possa effettuare le comunicazioni –  nonché di informarlo di ogni loro successivo mutamento , ma anche e soprattutto dell’avviso che tutte le notificazioni successive al primo contatto con l’A.G. saranno effettuate con tali modalità presso di esso , esentando in ogni caso il difensore da qualsiasi forma di responsabilità professionale in caso di mancato avviso determinato dal mutamento o erroneo comunicazione dei recapiti forniti dal suo assistito “per fatto imputabile a quest’ultimo ( art. 157 comma VIII quater c.p.p. ).

La prima notificazione sarà effettuata presso il domicilio dichiarato o eletto ed in mancanza di domicilio idoneo , presso il difensore ex art. 161 comma IV c.p.p. ex lege , senza alcuna possibilità di esenzione da parte di quest’ultimo.

La norma come redatta non garantisce in alcun modo che il difensore , in particolare quello nominato d’ufficio , sia in grado di comunicare gli avvisi e le corrispondenti date ; il presupposto normativo è costituito dall’onere comunicativo al proprio difensore ma nulla esclude che ciò non avvenga.

La riflessione da farsi al riguardo è che se lo Stato agisce nei confronti di un cittadino non può esentarsi dagli obblighi di comunicazione al pari di un cittadino che agisca giudiziariamente nei confronti di un altro , onerando le parti private nella persona dell’indagato-imputato e del suo difensore ad attivarsi nei confronti di una situazione non creata e tantomeno voluta , verso la quale non vi è alcun interesse , quanto meno nella proposizione.

Appare congruo e ragionevole puntare sull’interesse dell’indagato-imputato a conoscere delle proprie vicende giudiziarie e ad attivarsi a tal fine , ma la norma attuale consta in una estremizzazione dei concetti esposti.

Inoltre , non pare legittimo e ragionevole che dei compiti istituzionali fondamentali quali la comunicazione della data di un processo al diretto interessato vengano scaricati su un soggetto privato quale il difensore che , allo stato , deve surrogarsi ai compiti istituzionali della polizia giudiziaria o dell’ufficiale giudiziario , con tutte le immaginabili difficoltà del caso.

Esaurita questa parentesi critica e ritornando alla superfluità della presentazione dell’elezione-dichiarazione di domicilio , non si comprende bene il motivo secondo cui l’atto genetico valga per il I grado e non già ai fini della corretta instaurazione del giudizio di II grado , richiedendosene , quale requisito a pena d’inammissibilità , la ripetizione.

Per quanto riguarda le parti private diverse dall’imputato , la norma prevede parimenti l’obbligatorietà di presentazione dell’elezione di domicilio contestualmente all’atto impugnativo.

Ora appare pacifico che tutte le parti private eventuali del processo penale possono stare in giudizio con il patrocinio di un procuratore speciale ex art. 100 comma I c.p.p. e che debbano eleggere domicilio presso questi come previsto dalla normativa civilistica ; in ogni caso il V comma dell’art. 100 c.p.p. stabilisce che : “ Il domicilio delle parti private indicate nel comma 1 per ogni effetto processuale si intende eletto  presso il difensore.”. Pertanto nell’eventualità  di mancata indicazione dell’elezione di domicilio nel mandato difensivo , la legge processualpenalistica  lo intende in ogni caso presunto ed efficace ex lege presso il difensore-procuratore speciale.

Ciò posto , allora non si comprende il motivo di una ulteriore elezione di domicilio presso il proprio difensore da depositarsi all’atto della presentazione dell’impugnazione e fatto salvo il caso in cui ai fini impugnativi la parte privata non decida di cambiare il proprio patrocinatore ; ma anche in tal caso il ragionamento non muterebbe , in quanto conferita nuova procura speciale per l’impugnazione il domicilio si intenderebbe eletto sempre presso il nuovo difensore procuratore speciale , senza necessità di una ulteriore elezione rispetto a quella contenuta nell’atto di conferimento del mandato professionale.

 

Altro aspetto innovativo è rappresentato dalla procura speciale da conferirsi al difensore al fine di poter presentare un atto d’impugnazione in caso di assenza dell’imputato  nel grado di giudizio la cui sentenza venga impugnata , introdotto con il comma I quater all’art. 581 c.p.p. unitamente – come sopra visto – alla dichiarazione o elezione di domicilio.

L’istituto affonda le sue radici lontano nel tempo essendo prevista analoga norma anche in vigenza della dichiarazione di contumacia disciplinata dall’art. 487 c.p.p. e prevista inizialmente  per la sola fase dibattimentale , successivamente prevista dalla legge Carotti[xix] anche nella fase dell’udienza preliminare ed ancora definitivamente abrogata dalla L. n.° 67 del 28/04/2014[xx] ; più in particolare l’art. 548 comma III c.p.p.  prevedeva la notifica dell’estratto della sentenza all’imputato che fosse rimasto contumace durante tutto il processo , notifica ritenuta obbligatoria onde far decorrere i termini per l’impugnazione previsti dall’art. 585 c.p.p. e – circostanza rilevante ai fini della presente trattazione – l’art. 571 comma III c.p.p. prevedeva :” Può inoltre proporre impugnazione il difensore  dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. Tuttavia, contro una sentenza contumaciale , il difensore può proporre impugnazione solo se munito di specifico mandato, rilasciato con la nomina o anche successivamente nelle forme per questa previste.”

Illo tempore era , dunque ,  prevista l’obbligatorietà della procura speciale ad impugnandum , conferibile ben prima dell’emissione della sentenza di condanna , anche nel genetico atto di mandato difensivo redatto nella fase delle indagini preliminari.

Come già affrontato in altre sede[xxi] , la Corte costituzionale con l’ordinanza n.° 66/1995 aveva confermato la legalità della norma de qua ritenendo pacificamente legittimo , come disposto dall’art. 571 comma III c.p.p. , il conferimento di uno specifico mandato al difensore nella forma della procura speciale in caso di imputato contumace  , attribuita ben prima dell’emissione della sentenza impugnanda.

Tutto quanto premesso , lascia piuttosto perplessi che il legislatore abbia espressamente richiesto il conferimento di una procura speciale ad impugnandum da eseguirsi solo dopo l’emissione della sentenza.

Difatti , allo stato , non v’è alcuna esigenza di carattere sistematico , nemmeno si riscontra alcuna esigenza di carattere difensivistico per l’imputato così come di natura costituzionale , ed anzi la Corte delle leggi si era espressa nei sensi di una pacifica legittimità dell’art. 571 comma III c.p.p. che equiparava – ritenendo inesistente la  eccepita e sostenuta diseguaglianza – il difensore dell’imputato al procuratore speciale della parte eventuale al quale era pacificamente conferibile procura speciale ad impugnandum nel genetico mandato difensivo prima della sentenza impugnanda.

La consapevolezza dell’esistenza di un processo penale a proprio carico , la conseguente nomina di un difensore di fiducia e la eventualità di una sentenza di colpevolezza appaiono elementi non dotati di particolare eccezionalità nelle previsioni dell’imputato e quindi nelle decisioni da prendersi ai fini della propria difesa anche anticipatamente rispetto agli eventi processuali che potrebbero accadere.

Il che legittimerebbe pacificamente una procura speciale ad impugnandum – come richiesta a pena di inammissibilità dall’art. 581 comma I quater c.p.p.  – rilasciata anche prima dell’emissione della eventuale sentenza di condanna.

La norma , viceversa , impone il conferimento dopo la sentenza impugnanda a pena di inammissibilità.

Forse la norma può trovare una spiegazione logica in considerazione del fatto che investendo anche la difesa d’ufficio ed in considerazione della possibilità che non si sia instaurato un rapporto professionale tra difensore ed assistito o che se anche instaurato possano esistere difficoltà di comunicazione  , il primo possa riscontrare difficoltà logistiche al fine di farsi conferire una procura speciale ad impugnandum , con conseguente impossibilità di presentare impugnazione con riduzione del carico delle stesse.

Premessa la legittimità della precedente norma che consentiva l’attribuzione di una procura speciale ben prima dell’emissione della sentenza di condanna e l’interpretazione della Consulta legittimante , anche per il procuratore speciale rappresentante la parte civile , il conferimento di mandato per l’impugnazione prima dell’emissione della sentenza ; considerato che non sembrano sussistere motivi di carattere sistemico od anche costituzionale antinomici rispetto al pregresso conferimento ; ed infine , che nemmeno vi sono motivi di maggiore tutela difensiva per l’imputato , non si comprende la ratio di tale norma se non nei sensi sopra accennati.

Relativamente alla altre parti eventuali del processo penale , l’unico aspetto che rileva in questa sede appare essere il conferimento del potere d’impugnazione in capo al rappresentante legale della parte privata.

Ai sensi dell’art. 100 comma III c.p.p. la procura speciale alla rappresentanza processuale della parte è conferita per un solo grado di giudizio ; conseguentemente ed ordinariamente il procuratore speciale sarebbe impedito alla presentazione di un atto d’impugnazione salvo espressa volontà risultante dalla procura speciale ; la giurisprudenza ha risolto l’annosa questione  se necessitasse una formula specifica oppure fosse sufficiente una generica formula con la quale si attribuiva tale potere in quanto il mandato era efficace per l’intera durata del processo.

Gli orientamenti di legittimità sia civile[xxii] che penale[xxiii]  hanno condiviso la tesi secondo cui  non fosse necessaria alcuna formula sacramentale o specifica , essendo sufficienti a tal fine espressioni in grado di esprimere la volontà della parte di estendere il mandato difensivo oltre il grado di giudizio per il quale risulta conferito mediante espressioni quali “per il presento processo” oppure per il “presente  giudizio”, “procedimento”, “causa”, “controversia” .Quindi senza alcuna indicazione degli estremi della sentenza da impugnare.

Apparrebbe pacifico che imponendo la novella norma la procura speciale solo nel caso di imputato assente ; ed inoltre , imponendo le norme civilistiche il conferimento di procura speciale al difensore rappresentante della parte privata con eventuale mandato ad impugnare , in tali casi non sarebbe necessaria una nuova ed apposita procura speciale ad impugnandum , ai sensi dell’art. 581 comma I quater c.p.p. per tutte le parti eventuali del processo.

Riteniamo , invece , che in futuro potrebbe essere ritenuto elemento indispensabile ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione presentata anche dalla parte eventuale.

Se è pur vero che le parti eventuali sono costituite per tutelare interessi di carattere civilistico e sono soggette a regole processualcivilistiche – prima tra tutte il conferimento di mandato defensionale nella forma della procura speciale – ; che è pacificamente attribuibile nel mandato una specifica procura speciale di natura impugnativa ; che la stessa non necessita di formule apposite ben potendosi ritenere tale una generica formula di mandato per l’intera durata del processo , ne conseguirebbe una importante diseguaglianza rispetto alla parte necessaria del processo quale quella rappresentata dalla figura dell’imputato che a differenza della altre parti – in caso di absentia – sarebbe obbligata solo dopo l’emissione della sentenza a conferire procura speciale impugnativa con specifica indicazione della sentenza impugnanda.

La parte eventuale è rappresentata dal suo procuratore speciale e pertanto non è prevista alcuna dichiarazione di assenza nei suoi riguardi a differenza dell’imputato non rappresentato da procuratore speciale ex art. 83 c.p.c. ma dal difensore di fiducia , con potenziale dichiarazione di assenza ; ciò posto allora non ci si spiega il motivo di non poter conferire procura speciale ad impugnandum preventivamente rispetto alla sentenza , mentre , viceversa , tale potere è riconosciuto alla parte eventuale.

La nomofilachia della giurisprudenza di legittimità e forse quella della Corte costituzionale , dirimerà questa vexata quaestio che si sostanzia in una palese diseguaglianza tra le parti non giustificata dai criteri civilistici attinenti la parte eventuale.

Se , pertanto , è legittimo concludere per decisioni del passato ispirate al favor impugnationis , al contempo si può concludere per uno spirito legislativo attuale contra impugnationem ; il tempo dirà se proteso alla limitazione nei riguardi di tutte le parti processuali private necessarie ed eventuali , oppure , come sembra allo stato , relativo alla sola posizione dell’imputato.

 

Strettamente collegato a quest’ultimo dato innovativo relativo all’imputato assente  è la riforma dell’art. 585 c.p.p. con l’introduzione del comma I bis .

I termini per la presentazione di una impugnazione come previsti dall’art. 585 c.p.p. sono aumentati di quindici giorni in caso di dichiarazione di assenza dell’imputato nel grado di giudizio la cui sentenza voglia essere impugnata.

Per quanto riguarda le parti eventuali del processo , il problema non si pone affatto in quanto rappresentate da procuratore speciale per effetto della qual circostanza non è prevista alcuna dichiarazione di assenza.

Pertanto :

gli ordinari termini di quindici giorni in caso sentenza contestuale al dispositivo e di provvedimenti emessi in camera di consiglio , decorrenti dall’avviso di deposito ex art. 128 c.p.p. ;

di trenta giorni in caso di sentenza depositata nei quindici giorni successivi alla lettura del dispositivo a partire dal quindicesimo giorno anche in caso di deposito precedente o in caso di deposito ultroneo ai quindici giorni previsto dall’art. 548 comma II c.p.p.  , dall’avviso di deposito della sentenza ai sensi del predetto articolo ;

di quarantacinque giorni in caso di termine per il deposito della sentenza stabilito dal giudice con ordinanza contestuale alla lettura del dispositivo a partire dall’ultimo giorno del termine stabilito con ordinanza anche se depositata prima o in caso di deposito ultroneo ,  dall’avviso di deposito della sentenza disposto ex art. 548 comma II c.p.p.;

sono tutti aumentati di quindici giorni nell’esclusivo caso di dichiarazione di assenza nella fase dibattimentale di I e II grado.

A tal uopo va comunque specificato che la dichiarazione di assenza va tenuta distinta dalla dichiarazione di assenza preceduta dalla presenza dell’imputato in precedente momento oppure udienza.

Come espressamente previsto dall’art. 420 comma II ter[xxiv] c.p.p. , prima parte : “Salvo che la legge disponga altrimenti, l’imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall’aula di udienza o che, presente ad una udienza, non compare alle successive, è considerato presente ed è rappresentato dal difensore.”

In tali casi , infatti , l’aumento del termine per l’impugnazione non si ritiene concedibile , per un evidente mancanza del presupposto previsto dall’art. 585 comma I bis c.p.p.

Parimenti non si ritiene concedibile il predetto aumento in caso di accesso ai procedimenti speciali necessitanti una procura speciale ai fini della richiesta da parte del difensore , quali il giudizio abbreviato e l’applicazione pena ex art. 444 e ss. C.p.p. , come previsto dall’art. 420 comma II ter , seconda parte , secondo cui : “È altresì considerato presente l’imputato che richiede per iscritto, nel rispetto delle forme di legge, di essere ammesso ad un procedimento speciale o che è rappresentato in udienza da un procuratore speciale nominato per la richiesta di un procedimento speciale .”

Recentemente la S.c.[xxv] ha affermato sullo specifico tema : “La comparizione in giudizio , anche mediante il deposito della procura speciale per la richiesta di riti alternativi ,dell’imputato già dichiarato assente determina il venir meno della situazione di fatto che aveva dato luogo alla precedente declaratoria sicchè l’assenza viene a cessare indipendentemente dall’esistenza di un formale provvedimento di revoca………Dunque la dichiarazione di assenza all’atto della costituzione delle parti è stata superata e tacitamente revocata dal deposito della procura speciale per la richiesta di giudizio abbreviato poi effettuata dal procuratore speciale……….La richiesta di giudizio abbreviato mediante il procuratore speciale  costituisce un caso di presenza ex lege perché dà garanzia assoluta della conoscenza dell’esercizio dell’azione penale , dell’imputazione e della celebrazione del processo a carico dell’imputato……….La norma è del tutto coerente con il conferimento della procura speciale che attribuisce al rappresentante il potere di esercizio del diritto in quanto , come correttamente osservato da sez. I n.° 35703 del 2905/2019 rv. 276808 , in motivazione “il procuratore speciale agisce come se fosse l’imputato……il procuratore speciale esercita i propri poteri secondo lo schema dettato dagli artt. 1387 e segg. Cod. civ. ed è tenuto a giustificarli similmente a quanto previsto dall’art. 1393 depositando l’atto presso l’ufficio giudiziario””.

Se l’aumento di quindici giorni previsto a fini impugnativi è concesso onde consentire al difensore di rintracciare l’imputato difeso comunque rimasto assente e potenzialmente inconsapevole delle vicende processuali ivi compresa una sentenza di condanna a suo carico , nei casi disciplinati dall’art. 420 comma II ter c.p.p. è da escludersi siffatta ipotesi in quanto il conferimento di procura speciale attesta la conoscenza del processo ed anzi di una specifica scelta processuale in merito così come la presenza in udienza abbandonata poi  in corso di celebrazione certifica la conoscenza dell’esistenza di un processo a proprio carico e di tutte le conseguenze possibili ivi compresa una sentenza di condanna.

 

• L’esclusione dell’applicabilità della riforma nei casi di impugnazioni cautelari.

 

L’introduzione delle modifiche alle impugnazioni nelle norme disciplinanti le regole generali previste per esse ( Libro IX titolo I ) ha posto – , in particolar modo ab initio , dubbi circa l’estensione anche alle impugnazioni di natura cautelare.

In premessa va sottolineato come l’art. 581 comma I quater è stato escluso dalla diatriba interpretativa per ovvi motivi di carattere testuale , mentre opposto discorso riguarda il comma I ter sulla dichiarazione-elezione di domicilio a fini notificativi.

Stante la natura incidentale della procedura di riesame ex art. 309 c.p.p. e  la mancata previsione di una dichiarazione di assenza in qualsiasi fase della procedura de libertate , la novella di cui al comma I quater non ha sollevato dubbi né di carattere testuale-normativo , né di natura sistematica .

Ciò posto , se  la procedura di riesame ex art. 309 c.p.p. è rimasta fondamentalmente esente dai dubbi interpretativi , medesima considerazione non può farsi in merito alla procedura di Appello cautelare ex art. 310 c.p.p. che per fisionomia strutturale ed interpretazione della S.c. è stata ritenuta in passato  rientrante nella disciplina prevista per le impugnazioni ordinarie.

Secondo un orientamento piuttosto consolidato[xxvi],  l’appello cautelare ha le medesime caratteristiche generali di tale tipo di gravame ordinario , pertanto è necessario che siano rispettate le caratteristiche di specificità dell’atto di impugnazione nell’individuare i punti del provvedimento impugnato rispetto ai quali si formulano doglianze ed in riferimento a tali punti siano svolti argomenti in fatto ed in diritto specifici, non potendosi l’appello limitare ad un generico invito alla revisione della originaria decisione mediante una autonoma valutazione della richiesta di misura cautelare.

A differenza della procedura di Riesame che si caratterizza quale impugnazione integralmente devolutiva per cui l’organo collegiale è tenuto ad una totale rivalutazione dell’ordinanza restrittiva potendola confermare anche per motivi completamente diversi da quelli della genetica ordinanza e prescindendo dalla presentazione di un atto scritto contenente i motivi di doglianza , la procedura ex art. 310 c.p.p. , viceversa , è strettamente correlata al principio del tantum devolutum quantum appellatum , principio imprescindibile e cardine delle impugnazioni ordinarie e necessita ai fini della sua ammissibilità di un atto scritto come l’appello ordinario.

Questa contiguità tra gli istituti ha spinto la S.c. a ritenere la disciplina della procedura incidentale assorbita dai principi generali delle impugnazioni ordinarie.

Di guisa che all’alba dell’entrata in vigore della riforma Cartabia la giurisprudenza di merito ha inteso dichiarare l’inammissibilità dell’appello cautelare in quanto sprovvisto dei presupposti ex art. 581 comma I ter  c.p.p. cioè della dichiarazione o elezione di domicilio. La ricaduta non è stata di poco momento , anche perché l’appello ex art. 310 c.p.p. costituisce il rimedio per i genetici provvedimenti applicativi delle misura interdittive , oggi misura cautelare maggiormente disposta rispetto al passato per effetto della legge n.° 47/2015[xxvii] che ha previsto il principio dell’applicazione cumulativa di misure coercitive ed interdittive , con il preciso scopo di concretizzare l’applicabilità delle misure detentive quali extrema ratio.

Di contrario avviso la giurisprudenza di legittimità[xxviii] che chiamata a dirimere la quaestio ha inteso stabilire inequivocabilmente l’inapplicabilità delle novelle disposizioni – dettate per le procedure impugnative principali – a quelle di natura meramente incidentale.

“Il provvedimento impugnato richiama la giurisprudenza di questa Corte secondo cui “l’appello cautelare di cui all’art. 310 cod. proc. pen. ha la fisionomia strutturale e strumentale degli ordinari mezzi di impugnazione, con la conseguenza che allo stesso si applicano le norme generali in materia, tra cui le disposizioni di cui agli artt. 581 e 591 cod. proc. pen.; ne deriva che l’impugnazione deve non solo indicare i capi e i punti ai quali si riferisce, ma anche enunciare i motivi, con l’indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che ne sorreggano la richiesta” (sez. 5, sentenza n.9432 del 12/1/2017, Rv 269098 )………. Orbene, l’automatica applicabilità delle nuove disposizioni all’atto di appello cautelare non si può certo far discendere dal principio enunciato da questa Corte in ordine alla forma dell’atto e alla obbligatoria specificità dei motivi anteriormente alle modifiche normative recentemente intervenute. Le nuove disposizioni, ed in particolare il comma 1 ter, riguardante il caso in questione, stabiliscono invero peculiari adempimenti specificamente riferiti alla celebrazione della fase processuale del giudizio di secondo grado, e non sono astrattamente inquadrabili nei principi generali che regolano il sistema delle impugnazioni. Dalla relazione illustrativa al d.lgs n.150/2002 emerge infatti che la norma di cui all’art. 581 ter risulta emanata in attuazione dei principi di delega stabiliti all’art. 1, comma 13, lett a) della legge n.134/2022, secondo cui il legislatore avrebbe dovuto prevedere che ” fermo restando il criterio di cui al comma 7, lett. h), dettato per il processo in assenza, con l’atto di impugnazione, a pena di inammissibilità, sia depositata dichiarazione o elezione di domicilio ai fini della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di impugnazione”………. Nell’attuazione della delega di cui all’art. 1, comma 13, lett. a) della legge n.134/2022 il legislatore non ha richiamato il riferimento generale all’atto introduttivo del giudizio di impugnazione, ma ha espressamente indicato un atto specifico, ossia il decreto di ‘ citazione a giudizio ( che certamente è atto diverso dall’avviso di celebrazione dell’udienza camerale di cui all’art. 127 cod.  proc. pen. ) . Anche la norma transitoria di cui all’art. 89 d. lgs 150/2022, intitolato “disposizioni transitorie in materia di assenza” stabilisce che disposizioni di cui all’art. 581 comma 1 ter e 1 quater si applicano ” per le sole impugnazioni proposte avverso sentenze pronunciate in data successiva a quella di entrata in vigore del presente decreto”.[xxix]

Ne consegue che le impugnazioni incidentali di natura cautelare siano escluse dall’applicabilità delle novella legislativa ex art. 581 comma I ter c.p.p. in tema di inammissibilità in quanto dalla disamina della legge delega appare chiaro il riferimento del legislatore al procedimento principale di appello sia per la terminologia adoperata che per gli intenti a cui la riforma era finalizzata e che , senza alcun dubbio , non era attinente alle procedure incidentali cautelari.

Il ragionamento giuridico è pacificamente estensibile alle impugnazioni cautelari reali per le quali non si ritiene necessaria alcuna dichiarazione o elezione di domicilio della parte impugnante mentre resta fermo , per ovvi motivi , la necessarietà della procura speciale in caso di riesame o appello da parte del terzo interessato.

Nulla è mutato per il difensore del terzo interessato legittimato alla presentazione di riesame ed appello di natura cautelare reale esclusivamente se munito di procura speciale ex art. 100 comma I c.p.p. in quanto presente per la tutela di interessi di carattere civilistico.

Se , dunque , le novelle non riguardano le impugnazioni incidentali di natura cautelare , siano esse reali o personali , ne consegue che siano escluse da tale innovato regime le impugnazioni cautelari dinanzi il giudice di legittimità.

 

• Il nuovo giudizio d’impugnazione non partecipato ed il rinnovato concordato in appello.

 

A seguito dell’entrata in vigore della riforma i giudizi d’impugnazione si celebreranno nella forma della camera di consiglio non partecipata.

Gli artt. 598 bis[xxx] e 611[xxxi] c.p.p. prevedono che i giudizi dinanzi i giudici di merito e di legittimità si svolgano nella forma della camera di consiglio senza la presenza delle parti.

Quanto all’appello il rito cartolare prevede che sino a quindici giorni prima dell’udienza camerale non partecipata il procuratore generale presenti le sua conclusioni da notificarsi alle parti processuali le quali sino a cinque giorni prima possono presentare memorie di replica . Resta fermo il diritto per la parte appellante di presentare sino a quindici giorni prima dell’udienza motivi nuovi e memorie , così come per le restanti parti processuali la possibilità di presentare memorie difensive.

Quattro i casi di udienza partecipata : se l’appellante o in ogni caso l’imputato ne facciano richiesta nel termine di quindici giorni dall’avviso della fissazione dell’udienza ; nel caso in cui per la rilevanza delle questioni proposte nell’appello la Corte decida di svolgere l’udienza in forma partecipata ; nel caso di istanza di concordato sulla pena non condiviso dalla corte ; ed infine , nel caso di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale ex art. 603 c.p.p.

Nel primo caso la richiesta è irretrattabile e può essere presentata esclusivamente tramite il difensore.

Nei restanti casi la Corte di appello disporrà la notificazione di un’udienza partecipata ex officio ai sensi dell’art. 601 comma II c.p.p.

Il decreto di citazione nel giudizio di appello deve essere notificato in ogni caso almeno quaranta giorni prima dell’udienza fissata a tutte le parti processuali indicando se la trattazione avverrà in forma pubblica oppure ex art. 127 c.p.p. in camera di consiglio , indicando , altresì , se la trattazione sarà partecipata o meno ex art. 601 comma II c.p.p.

La modifica dell’art. 601 commi III e V c.p.p. consente , in ragione della più complessa procedura oggi prevista , maggiore agio alle parti di decidere ed espletare i propri diritti sia in caso di rito cartolare che partecipato , come risulta dalla Relazione preliminare alla riforma[xxxii] .

Riteniamo che la norma transitoria prevista secondo cui :” «Per le impugnazioni proposte entro il 30 giugno 2023 continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 23, commi 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo e 9, nonché le disposizioni di cui all’art. 23 bis, commi 1,2,3,4 e 7 del decreto legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020n. 176 …..” non si applichi ai termini previsti dall’art. 601 c.p.p. in quanto è andata a disciplinare esclusivamente la partecipazione all’udienza , stabilendo che per tutte le impugnazioni presentate alla data del 30 giugno 2023 viga il doppio binario dei termini ai fini della richiesta di udienza partecipata da presentarsi entro dieci giorni dalla notifica del giudizio di cassazione ( cinque per le procedure camerali )  e quindici giorni in caso di giudizio di appello oppure venticinque giorni prima del giorno fissato per l’udienza in entrambe i casi ( soprattutto nei casi di notificazione avvenuta dopo il venticinquesimo giorno precedente a quello fissato per l’udienza).

La normativa è prevista per regolarizzare il rito non partecipato in tutti i casi di appello e pertanto riguarderà anche i giudizi dinanzi al Tribunale in composizione monocratica quale giudice di secondo grado nei casi competenza del giudice di pace ed ovviamente i giudizi dinanzi la Corte di assise di appello.

Si seguirà la procedura ante riforma regolarmente partecipata nei casi i giudizi di rescissione del giudicato di cui all’art. 629-bis c.p.p., di revisione  ex art. 636 c.p.p., di decisione avverso i ricorsi proposti ai sensi degli artt. 10 e 27 d. lgs n. 159/11 per i giudizi di appello in materia di misure di prevenzione personali e reali.

E’ , altresì , previsto il rito camerale partecipato per i procedimenti di estradizione (art. 704 c.p.p.), di decisione sulla richiesta di esecuzione di un MAE (art. 17 legge n. 69/2005), rispetto ai quali è prevista la celebrazione di un’udienza in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del procuratore generale e del difensore ; nonché per i procedimenti esecutivi, ai sensi dell’art. 666 c.p.p., che si celebrano in camera di consiglio dinanzi alla Corte di Appello, in funzione di giudice dell’esecuzione, richiedendo il comma IV della citata disposizione la partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero.

In tutti i casi di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale ex art. 603 c.p.p.[xxxiii] sarà necessario procedere con rito partecipato .

Proprio in relazione ai citati casi di rinnovazione , la riforma ha stabilito che in caso di assoluzione a seguito di giudizio abbreviato tipico  e conseguente appello del PM , la procedura d’impugnazione non richiederà la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale ex art. 603 comma III bis c.p.p. delle fonti dichiarative poste a base della sentenza di I grado.

La disposizione si discosta dall’orientamento delle SS.UU. Patalano[xxxiv] secondo cui la reformatio in peius di una sentenza assolutoria emessa a seguito di giudizio abbreviato necessitava della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale al fine di escutere le fonti dichiarative poste a base della sentenza impugnata , onde raggiungere la certezza ed assolutezza sulla colpevolezza dell’imputato così superando  il ragionevole dubbio , elemento imprescindibile ex art. 533 c.p.p.

La novellata norma stabilisce , viceversa , che la rinnovazione vada disposta solo nel caso di giudizio dibattimentale  o di giudizio abbreviato in cui sia stata disposta ex officio ai sensi dell’art. 441 comma V c.p.p. una integrazione probatoria perché lo stato degli atti era stato ritenuto insufficiente dalla giurisdizione e nel caso di giudizio abbreviato condizionato all’assunzione di prove dichiarative ex art. 438 comma V c.p.p.

 

In merito al ricorso per cassazione il rito cartolare prevede le medesime disposizioni stabilite per l’appello ad eccezione dei termini per l’istanza di trattazione in presenza che sono di dieci giorni nel caso di udienza pubblica e cinque giorni nel caso di trattazione in camera di consiglio dalla notificazione della citazione in giudizio , come espressamente indicato nell’avviso da notificarsi alle parti.

Nell’ordinario caso di trattazione cartolare , come già previsto per l’appello , sino a quindici giorni ( dieci giorni in caso di udienza camerale ) prima dell’udienza non partecipata il procuratore generale presenterà le sue conclusioni da notificarsi alla parti processuali che potranno replicare con atto scritto sino a cinque giorni prima ( tre giorni in caso di udienza camerale ) ed in ogni caso la parte ricorrente potrà presentare motivi nuovi e memorie difensive sino a quindici giorni prima , mentre le altre parti , nel medesimo termine , memorie difensive e memorie di replica sino a cinque giorni prima. Corrispondentemente i termini sono ridotti a dieci giorni per i motivi nuovi e la presentazione delle memorie difensive ed a tre giorni per le memorie di replica in caso di procedura camerale ex art. 127 c.p.p.

Anche in sede di giudizio di legittimità la Corte se ritiene l’opportunità di una trattazione in presenza delle parti per la rilevanza delle questioni da trattarsi la dispone nelle forme dell’udienza pubblica oppure nelle forme di cui all’art. 127 c.p.p.

Ovviamente la richiesta di udienza partecipata potrà riguardare esclusivamente procedure da udienze pubbliche o camerali partecipate ed inoltre i ricorsi avverso sentenze pronunciate all’esito di udienza in camera di consiglio senza la partecipazione delle parti, a norma dell’articolo 598 bis, salvo che l’appello abbia avuto esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di comparazione fra circostanze, o l’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di pene sostitutive, della sospensione della pena o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

In tali ultimi casi non sarà esperibile un’istanza di trattazione in presenza relativamente al giudizio di legittimità.

 

La riforma ha innovato anche l’istituto del concordato in appello ex art. 599 bis c.p.p.

In primiis va sottolineato che ai fini di una maggiore esperibilità dell’istituto , è stato abrogato il comma II dell’art 599 bis c.p.p. che escludeva la praticabilità del concordato nei casi per delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600 bis, 600 ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600 quater, secondo comma, 600 quater 1 relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600 quinquies, 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies del codice penale, nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza.

Posta l’estensione dell’istituto , v’è da dire che l’istanza con la quale le parti concordano su parte dei motivi di appello contestualmente rinunciando l’appellante alla restante parte dei motivi , deve essere presentata con atto scritto almeno quindici giorni prima del giorno fissato per la trattazione della causa e deve indicare la pena finale ed i criteri di determinazione della stessa ai fini della valutazione da parte del giudice di II grado.

Si tratta di un accordo negoziale sulla pena che interviene tra le parti , per cui secondo la giurisprudenza di legittimità l’eventuale rigetto non determina alcuna incompatibilità ex art. 34 c.p.p.[xxxv] , e non è consentito per la giurisdizione modificare la pena finale rispetto al raggiunto accordo , ma soltanto di rigettare l’istanza di concordato[xxxvi].

La disciplina , a seguito dell’istanza , si differenzia a seconda che vi sia stata una precedente richiesta di udienza partecipata o meno.

Nel primo caso la corte di appello se condivide l’accordo delle parti emette sentenza ; in caso contrario rigetta la richiesta di concordato e dispone procedersi oltre , senza alcuna efficacia della precedente rinuncia posta come premessa del concordato.

Nel secondo caso , nell’ipotesi di mancata condivisione emette decreto di citazione a giudizio – a seconda che si tratti di udienza pubblica o camerale – così disponendo un’udienza partecipata anche senza alcuna istanza di parte in tali sensi.

La giurisprudenza di legittimità ha escluso l’incompatibilità del giudice di appello nel caso di istanza di concordato non accolta confermando la ratio legislativa che nulla aveva previsto al riguardo  ; la tesi giuridica proposta può essere accettata esclusivamente nel caso di rigetto per errore di calcolo tecnico effettuato dalle parti nella determinazione della pena così risultando una diminuzione illegale di pena anche per effetto di una diminuzione illegale imputabile all’applicazione di una circostanza attenuante ritenuta prevalente rispetto ad una ad effetto speciale o per altro motivo attinente il calcolo tecnico della pena.

In tali casi l’intervento del giudice si limita , difatti , esclusivamente a rilevare un errore tecnico nell’applicazione della pena come concordata dalle parti senza approfondire l’aspetto della colpevolezza dell’imputato.

Eccezion fatta per le predette ipotesi , appare evidente che la scelta del legislatore sia dovuta ad una pura opzione di politica giudiziaria , non sostenibile sul piano sistematico , ispirato al principio costituzionale della terzeità ed imparzialità del giudice da cui discende la norma di cui all’art. 34 c.p.p.

Rigettare l’istanza di concordato ex art. 599 bis c.p.p. in tutti gli altri casi e cioè per la gravità dei reati giudicati in I grado oppure per l’entità della pena finale che non si ritenga congrua oppure per la personalità del reo costituisce un’anticipazione di giudizio legittimante la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 34 comma I c.p.p. , per nulla diversa dall’incompatibilità prevista per il giudice che rigetti l’applicazione pena su richiesta delle parti per incongruità della pena , come dichiarata dalla Corte costituzionale nelle sentenze n.° 186/1992 e n.° 155/1996[xxxvii].

Alcune precisazioni al riguardo.

L’originaria previsione era contemplata dall’art. 599 c.p.p. , disciplinante i procedimenti in camera di consiglio previsti nei casi di sentenza pronunciata a norma dell’articolo 442 o quando aveva esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di comparazione fra circostanze, o l’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di pene sostitutive, della sospensione della pena o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale ; si procedeva , altresì , nelle forme dell’art. 127 c.p.p. allorquando le parti avessero presentato richiesta dichiarando di concordare sull’accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi di appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi. comportando una nuova determinazione della pena , ai sensi del IV comma dell’articolo.

In tali casi , l’art. 599 comma V c.p.p. stabiliva che :” Il giudice, se ritiene di non potere accogliere, allo stato, la richiesta, ordina la citazione a comparire al dibattimento. In questo caso la richiesta e la rinuncia perdono effetto, ma possono essere riproposte nel dibattimento.”

Sia nella genetica previsione[XXXVIII] poi abrogata nel 2008 che attualmente , il legislatore non ha indicato  la forma del provvedimento di non accoglimento disponendo la prosecuzione del giudizio e statuendo la mancanza  di qualsiasi  efficacia dell’istanza di concordato presentata che , come in passato , può essere riformulata nel seguito dibattimentale.

L’omissione si spiega con il chiaro intento del legislatore di consentire la prosecuzione del processo dinanzi al medesimo giudice , pertanto , allo stato si potrebbe ritenere che la forma sia il decreto non motivato.

Nell’analisi della disciplina sono contemplati tre casi : quello di una riformulazione del concordato nel dibattimento di appello accolta dalla Corte ; quella di un ulteriore mancato accoglimento oppure dello svolgimento del dibattimento di appello secondo le regole ordinarie di discussione delle parti e decisione finale , non preceduta da alcuna riformulazione.

La disciplina risulta compatibile con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo in quanto la continuazione dinanzi al medesimo  giudice del mancato accoglimento dell’istanza eviterebbe la spendita di tempo necessaria alla trasmissione atti ad altro giudice per effetto dell’incompatibilità , tanto più nel primo caso di nuova riformulazione e conseguente accoglimento dell’istanza concordata.

Fermo restando le forti perplessità sulla forma del provvedimento non motivato prevista allo stato rispetto ad un’istanza di accordo sulla pena presentata congiuntamente dalle parti  necessarie del processo , si tratta di una valutazione sostanziale  che , indubbiamente , investe il merito del processo negli aspetti salienti , per nulla diversi da quelli valutati dal giudice investito dell’istanza di applicazione pena.

A tal uopo ed in via del tutto incidentale , si tenga presente che le SS.UU. ( Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 36847 del 26 giugno 2014 ric. Della Gatta. )  hanno ritenuto nel 2014 , sulla scorta della sentenza della Corte costituzionale n.° 371/1996[xxxix] , l’incompatibilità del giudice del dibattimento che in altra sede abbia emesso sentenza ex art. 444 e ss. C.p.p. su altro imputato per gli stessi fatti-reati previsti a  concorso necessario.

Rispetto ad un notevole rafforzamento ed estensione delle ipotesi di incompatibilità , la ratio del legislatore si è indirizzata verso opposti criteri restrittivi.

All’omissione in tema di forma del provvedimento e comunque della motivazione sul piano normativo , si deve aggiungere – a sostegno della compatibilità del giudice  –  la mancata previsione nell’art. 599 bis c.p.p. della previa valutazione ai sensi dell’art. 129 c.p.p. .

Si tratta , in realtà di una fictio iuris per effetto di quanto previsto nel medesimo articolo che stabilisce che in ogni stato e grado del processo il giudice se rileva l’esistenza di una causa di proscioglimento nel merito oppure tecnico deve dichiararlo con sentenza , con prevalenza del proscioglimento meritorio su quello tecnico in caso di sussistenza di entrambe le cause. La dichiarazione di immediato proscioglimento è frutto di un previo controllo e successiva sentenza esercitabile d’ufficio , anche in assenza di impulso di parte. Per cui , considerato che l’art. 599 bis c.p.p. non esclude l’applicabilità dell’art. 129 c.p.p. per quanto non lo preveda espressamente , ne consegue una pacifica applicazione da parte del giudice di II grado.

Un’ulteriore considerazione : se la finalità di non mutare il giudice di II grado consta nella ragionevole durata del processo e altrettanto vero che l’istituto de quo soddisfi ancor più il medesimo principio costituzionale ; pertanto , non soltanto il mancato accoglimento dell’istanza di concordato andrebbe congruamente giustificato con adeguata motivazione , ma non bisogna sprecarsi più di tanto per ritenere il mancato accoglimento un vero e proprio giudizio di merito frutto di una valutazione sostanziale in quanto relativo alla congruità della pena relativo ai fatti di causa ed alla personalità del reo , per cui appare pacifico che la valutazione del giudice di appello in merito ad un’istanza di concordato investa pienamente i contenuti della causa negli aspetti più importanti quali la colpevolezza dell’imputato , la gravità dei fatti contestati e ritenuti in sentenza , la sussistenza delle circostanze aggravanti e la concedibilità di quelle attenuanti rispetto all’oggetto dell’imputazione ed alla personalità dell’imputato.

Quel che si vuole intendere è che , a prescindere dalla forma del provvedimento e di qualsiasi motivazione in merito al mancato accoglimento non previste dal legislatore , le uniche motivazioni di un mancato accoglimento risiedono in quelle sopra indicate cristallizzanti un giudizio di merito , dettate proprio dal soddisfacimento del principio della ragionevole durata del processo che impone una degna e congrua valutazione prima di un eventuale non accoglimento.

Conseguentemente , non si comprende come l’asserita incompatibilità del giudice dell’applicazione pena possa differenziarsi rispetto all’analogo istituto previsto in sede di appello.

In assenza di una norma transitoria , si è posto il problema della applicabilità della novella legislativa.

In via del tutto pacifica , la modifica apportata all’art. 599 bis c.p.p. è entrata in vigore il 30 dicembre 2022 ed è , pertanto , applicabile a tutti i giudizi di appello pendenti a partire da quella data.

La sentenza emessa a seguito di concordato non può essere ricorsa in cassazione salvo che nei casi di vizio attinente la formazione della volontà dell’imputato nei sensi del concordato avvenuto , del Procuratore generale presso la Corte di appello ed , infine , relativo alla pena applicata difforme da quella concordata.

Anche il caso di errore nella formazione e creazione  della pena finale ritenuta in sentenza difformemente  da quella concordata , non può essere impugnato in sede di legittimità , salvo che la pena applicata decampi dai limiti edittali oppure sia di natura diversa da quella normativamente prevista[xl] e dunque integri la fattispecie di illegalità della pena.

In vero , per quanto comprensibilmente il legislatore abbia fortemente limitato i casi di ricorribilità in cassazione , l’interpretazione giurisprudenziale in tali sensi non è condivisibile ; se , difatti , l’accordo sulla pena è determinato secondo un preciso calcolo anche in sede di continuazione , un eventuale errore o un equivoco ( uno scambio di pena tra un reato ed un altro in sede di continuazione ) sul punto potrebbe generare effetti sull’esecuzione della pena in quanto riguardante un reato ostativo ex art. 4 bis O.P. , per quanto nulla verrebbe modificato nella pena finale.

In tali casi riteniamo che sia legittima , per l’esistenza di un concreto interesse ed un error in procedendo , la ricorrribilità in sede di legittimità.

Avv. Antonio Fusco

Foro di Napoli

 

 

 

[i] Legge n. 89 del 24 marzo 2001 . Ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, L. 24/03/2001, n. 89, il termine di ragionevole durata del processo si considera rispettato se non eccede la durata di:

3 anni per i procedimenti di primo grado;

2 anni per i procedimenti di secondo grado;

1 anno per il giudizio di legittimità;

3 anni per i procedimenti di esecuzione forzata: i procedimenti di esecuzione devono essere considerati distintamente rispetto al procedimento di cognizione, di conseguenza i termini devono essere sommati (Cass., SS.UU., 19/03/2014, n. 6312);

6 anni per le procedure concorsuali.

 

[ii] Art. 35 CEDU Condizioni di ricevibilità.

1.La Corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne, qual’è inteso secondo i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti ed entro un periodo di sei mesi a partire dalla data della decisione interna definitiva.

 

[iii] Legge Costituzionale  n.° 2 del 23 novembre 1999 .

 

[iv] Il riferimento è alla successione delle leggi nel tempo che hanno riformato tale istituto di diritto sostanziale , partendo dalla legge Ex Cirielli alla riforma Orlando , passando per la riforma Bonafede ed infine con la riforma Cartabia e quindi a ben quattro leggi di riforma nell’arco temporale di diciotto anni.

 

[v] Vedi il Processo digitale “: La nuova disciplina sul giudizio abbreviato condizionato introdotta dal D. Lgs. n.° 150/2022 e brevi cenni sull’evoluzione storica del procedimento speciale.”  Pubblicato in data 05/04/2023.

 

[vi] Legge n.° 497 del 16 dicembre 1999.

 

[vii] Legge n.° 134 del 12 giugno 2003.

 

[viii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 41736 del 30 maggio 2019 ric. PG  imp.  Bajrami  , secondo cui :” Ne consegue che i verbali di dichiarazioni rese dai testimoni in dibattimento dinanzi a giudice in composizione successivamente mutata, che legittimamente permangono nel fascicolo del dibattimento a seguito del predetto mutamento della composizione del giudice, possono essere utilizzati ai fini della decisione previa lettura ex art. 511 c.p.p……..soltanto dopo il nuovo esame della persona che le ha rese, se chiesto, ammesso ed ancora possibile, ai sensi dell’art. 511, comma 2;

– anche senza la previa rinnovazione dell’esame, ove questo non abbia luogo perchè non chiesto, non ammesso o non più possibile: è, infatti, “indiscusso che nel caso di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale per mutamento della persona del giudice, può essere data lettura anche d’ufficio delle prove di cui le parti non abbiano richiesto una nuova escussione” (così, richiamando la sentenza Iannasso, anche Sez. U, n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese.….. è privo di rilievo, ex art. 525, comma 2, prima parte, e art. 179 c.p.p. (che comminano espressamente la sanzione di nullità assoluta), quando la ripetizione dell’esame sia stata chiesta dalla parte legittimata ex art. 468 c.p.p. ed ammessa dal nuovo giudice, ma il nuovo esame non sta stato assunto, pur essendo tuttora possibile, ed in suo luogo sia stata disposta la lettura delle dichiarazioni in precedenza rese dal dichiarante dinanzi al giudice diversamente composto.”

 

[ix] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.°  n. 27620 del 28/04/2016, ric.  Dasgupta, Rv. 267487 ; sentenza n.°  18620 del 19/01/2017, ric.  Patalano, Rv. 269785  ;  sentenza n.° 14800 del 21/12/2017 ric.  Troise . Tratto dalla sentenza Dasgupta : “…..nel nostro ordinamento processuale – che ha prescelto a statuto cognitivo fondante del processo penale il modello accusatorio, ispirato ai principi fondamentali della oralità della prova, della immediatezza della sua formazione davanti al giudice chiamato a decidere e della dialettica delle parti nella sua formazione – il giudice di appello, che ripete tutti i poteri decisori da quello di primo grado, e non ha di per sé, in base alla sua costituzione e all’ordinamento giudiziario, una “autorevolezza maggiore” di quello, può vedersi attribuita la legittimazione a ribaltare un esito assolutorio, sulla base di un diverso apprezzamento delle fonti dichiarative direttamente assunte dal primo giudice, solo a patto che nel giudizio di appello si ripercorrano le medesime cadenze di acquisizione in forma orale delle prove elaborate in primo grado. Deve infatti riconoscersi che, nel modello di giudizio ordinario, “contraddittorio”, “oralità”, “immediatezza” nella formazione della prova e “motivazione” del giudice di merito sono entità strettamente correlate……..dal lato del giudice, la percezione diretta è il presupposto tendenzialmente indefettibile di una valutazione logica, razionale e completa. L’apporto informativo che deriva dalla diretta percezione della prova orale è condizione essenziale della correttezza e completezza del ragionamento suII’apprezzamento degli elementi di prova, tanto più in relazione aIl’accresciuto standard argomentativo imposto per la riforma di una sentenza assolutoria dalla regola del “ragionevole dubbio”, che, come già osservato, si collega direttamente al principio della presunzione di innocenza……”

 

[x] Vedi Il processo digitale “L’applicabilità ratione temporis delle  norme sulle impugnazioni per i soli interessi civilistici tra ibridismo procedurale e deroga al principio tempus regit actum” , pubblicato in data 23/10/2023 , ed ancora Il Processo digitale “La procura speciale conferita dalle parti eventuali del processo penale con particolare riferimento alla parte civile ed al terzo interessato : brevi riflessioni anche su criticità e soluzioni ad opera del Decreto legislativo n.° 150/2022.” pubblicato in data 03/07/2023  .

 

[xi] Il riferimento è alla Legge n.° 103 del 23/06/2017  c.d. riforma Orlando , pubblicata in Gazzetta ufficiale in data 04/07/2017 ed entrata in vigore in data 03/08/2017. Per quel che rileva in questa sede va evidenziato che la riforma ha inciso profondamente sulla disciplina generale delle impugnazioni (artt. 571 e 581 c.p.p.), sul procedimento di appello – in particolare con il nuovo art. 599-bis c.p., che reintroduce il c.d. concordato anche con rinuncia ai motivi di appello, oltre che con la modifica dell’art. 602 c.p.p. –, oltre che  sul ricorso per cassazione – si segnalano la modifica dell’art. 613 c.p.p., con conseguente venir meno della possibilità per l’imputato di proporre personalmente in ricorso, le norme tese ad accentuare la funzione nomofilattica della Cassazione (artt. 618 c. 1-bis e ter c.p.p.) e quelle con finalità deflattive (artt. 620 c.1 l. l) e 625-bis c.p.p.) – e sulla rescissione del giudicato, la cui competenza è ora riservata alla Corte d’Appello (art. 629-bis c.p.p.) .

 

[xii] L’articolo 17 del decreto legge 22 giugno 2023, n. 75 c.d.   D.l. “Pubblica amministrazione”, entrato in vigore il 25 giugno 2023 , sostituendo  il comma 2 dell’articolo 94 del D.lgs. 150/2022 ha statuito che : “Per le impugnazioni proposte sino al quindicesimo giorno successivo alla scadenza del termine del 31 dicembre 2023 […] continuano ad applicarsi le disposizioni di cui agli articoli 23, commi 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo, e 9, e 23-bis, commi 1, 2, 3, 4 e 7, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176” ( decreto Covid 19 ) . Tale disposizione ripete quanto originariamente previsto dall’art.  87 del D.lgs. 150/2022 per l’attivazione del processo telematico, posticipata – come noto, per perfezionare le dotazioni tecnologiche – al quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione dei regolamenti attuativi di cui ai commi 1 e 3 dell’articolo 87 (riguardanti il deposito, la comunicazione e la notifica telematica degli atti penali) .

 

[xiii] Art. 581 c.p.p. Forme dell’impugnazione.

1. L’impugnazione si propone con atto scritto nel quale sono indicati il provvedimento impugnato, la data del medesimo e il giudice che lo ha emesso, con l’enunciazione specifica, a pena di inammissibilità:
2. a) i capi o i punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione [597];
3. b) delle prove delle quali si deduce l’inesistenza, l’omessa assunzione o l’omessa o erronea valutazione;
4. c) delle richieste, anche istruttorie;
5. d) dei motivi, con l’indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta.

1-bis. L’appello è inammissibile per mancanza di specificità dei motivi quando, per ogni richiesta, non sono enunciati in forma puntuale ed esplicita i rilievi critici in relazione alle ragioni di fatto o di diritto espresse nel provvedimento impugnato, con riferimento ai capi e punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione.

1-ter. Con l’atto d’impugnazione delle parti private e dei difensori è depositata, a pena d’inammissibilità, la dichiarazione o elezione di domicilio, ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio.

1-quater. Nel caso di imputato rispetto al quale si è proceduto in assenza, con l’atto d’impugnazione del difensore è depositato, a pena d’inammissibilità, specifico mandato ad impugnare, rilasciato dopo la pronuncia della sentenza e contenente la dichiarazione o l’elezione di domicilio dell’imputato, ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio.

 

[xiv] Vedi nota XI , sulla riforma Orlando.

 

[xv] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 8825/2017 del 27/10/2016 ric. Galtelli.

 

[xvi] Vedi Il processo digitale ““Doppia conforme” ed inammissibilità del ricorso eccepente vizio motivazionale per travisamento della prova : una discutibile rivisitazione di principi costituzionali e legislativi.” Pubblicato in data 26/01/2023.

 

[xvii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 42603 del 18 ottobre 2023 .

 

[xviii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 23948 del 28 novembre 2019.

 

[xix] Il riferimento è alla Legge n.° 497 del 16 dicembre 1999 , c.d. Legge Carotti.

 

[xx] La legge citata oltre ad abrogare l’istituto della notifica dell’estratto contumaciale di sentenza di condanna al diretto interessato ex art. 548 comma III c.p.p. ha , altresì abrogato anche il III comma dell’art. 442 c.p.p. e l’art. 134 disp att. del c.p.p.  nel quale era previsto – a seguito della novella previsione dell’istituto della contumacia anche in udienza preliminare ad opera della riforma Carotti  – la notifica dell’estratto contumaciale di sentenza emesso a seguito di giudizio abbreviato. Recentemente le SS.UU. hanno confermato l’assunto stabilendo nella sentenza n.° 698 del 24 ottobre 2019 :” Alla stregua di quanto finora illustrato, può, pertanto, enunciarsi il seguente principio di diritto: «A seguito della riforma della disciplina sulla contumacia, l’estratto della sentenza emessa nel giudizio abbreviato non deve più essere notificato, ai sensi degli artt. 442, comma 3, c.p.p. e 134 disp. att. c.p.p., all’imputato assente».”

 

[xxi] Vedi Il processo digitale “La procura speciale conferita dalle parti eventuali del processo penale con particolare riferimento alla parte civile ed al terzo interessato : brevi riflessioni anche su criticità e soluzioni ad opera del Decreto legislativo n.° 150/2022.” Pubblicato in data  03/07/2023   .

 

[xxii] Cassazione civile SS.UU. sentenza n.° 5528/1991  e sentenza n.° 5529/1991. Più recentemente negli stessi sensi anche Corte di cassazione, sezione tributaria sentenza n. 6469 del 17 marzo 2010 (udienza del 4 febbraio 2010).

 

[xxiii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 44712 del 27 ottobre-18 novembre 2004 , ric. Mazzarella rv. 229179 .

 

[xxiv] Comma introdotto dall’art. 23, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 150 del 2022 .

 

[xxv] Cassazione penale sezione III sentenza n.° 43835 del 12/10/2023.

 

[xxvi] Cassazione penale sezione VI sentenza n.° 45948 del 29/10/2015, Rv. 265276 ; Cassazione penale sezione VI sentenza n.° 47546 del 01/10/2013 Rv. 258664 .

 

[xxvii] Il riferimento è all’art. 3 della Legge n.° 47 /2015 che ha riformato l’art. 275 III comma c.p.p. stabilendo che : ““ la custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultino inadeguate”. Sul piano normativo prima delle citata riforma la possibilità di applicare cumulativamente più misure cautelari era prevista soltanto in due casi previsti dagli artt. dagli artt. 276 comma 1 c.p.p. ( “In caso di trasgressione alle prescrizioni inerenti a una misura cautelare, il giudice può disporre la sostituzione o il cumulo con altra più grave……)  e 307 comma 1 -bis c.p.p. ( “Qualora si proceda per taluno dei reati indicati nell’articolo 407, comma 2, lettera a), il giudice dispone le misure cautelari indicate dagli articoli 281, 282 e 283 anche cumulativamente ……). Tuttavia prima della riforma operata dalla legge n.° 47 la Corte di cassazione SS.UU. penali sentenza n.° 29907 del 30 maggio 2006 ne aveva stabilito la illegittimità sancendo il seguente principio : “l’applicazione cumulativa di misure cautelari personali può essere disposta dal giudice soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge, di cui agli artt. 276, comma 1, e 307, comma 1-bis, c.p.p……….. Nell’ambito delle disposizioni generali (artt. 272-279) cui il nuovo codice di rito affida la funzione di pilastri fondamentali del sistema cautelare, la prima a venire in rilievo è infatti l’art. 272 che sancisce il principio di stretta legalità, stabilendo che “le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo”. Ma quella espressa dall’art. 272 non è la mera sottolineatura della necessità di previsione legale, che già scaturisce dalla doppia riserva, di legge e di giurisdizione, dettata dall’art. 13, comma 2, Cost. per ogni forma di compressione della libertà personale, riflettendosi in essa piuttosto il proposito di ridurre a un “numero chiuso” le figure di misure limitative della libertà utilizzabili in funzione cautelare nel corso del procedimento penale, sicché non possono essere applicate misure diverse da quelle espressamente considerate. E’ soprattutto grazie all’impiego dell’avverbio “soltanto” che il significato garantistico del principio di legalità si apprezza sotto il profilo della tassatività, in quanto diretto a vincolare rigorosamente alla previsione legislativa l’esercizio della discrezionalità del giudice in materia di limitazioni, di per sé eccezionali, della libertà della persona (Relazione al Progetto definitivo, p. 183).”

 

[xxviii] Cassazione penale sezione I sentenza n.° 29321 del 7 giugno 2023 ; Cassazione penale sezione IV sentenza n.° 22140 del 3 maggio 2023.

 

[xxix] Cassazione penale sezione IV sentenza n.° 22140 del 3 maggio 2023.

 

[xxx] Art. 598 bis c.p.p. Decisioni in camera di consiglio senza la partecipazione delle parti.

1. La corte provvede sull’appello in camera di consiglio. Se non è diversamente stabilito e in deroga a quanto previsto dall’articolo 127, essa giudica sui motivi, sulle richieste e sulle memorie senza la partecipazione delle parti. Fino a quindici giorni prima dell’udienza, il procuratore generale presenta le sue richieste e tutte le parti possono presentare motivi nuovi, memorie e, fino a cinque giorni prima, memorie di replica. Il provvedimento emesso in seguito alla camera di consiglio è depositato in cancelleria al termine dell’udienza. Il deposito equivale alla lettura in udienza ai fini di cui all’articolo 545.
2. L’appellante e, in ogni caso, l’imputato o il suo difensore possono chiedere di partecipare all’udienza. La richiesta è irrevocabile ed è presentata, a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni dalla notifica del decreto di citazione di cui all’articolo 601 o dell’avviso della data fissata per il giudizio di appello. La parte privata può presentare la richiesta esclusivamente a mezzo del difensore. Quando la richiesta è ammissibile, la corte dispone che l’udienza si svolga con la partecipazione delle parti e indica se l’appello sarà deciso a seguito di udienza pubblica o in camera di consiglio, con le forme previste dall’articolo 127. Il provvedimento è comunicato al procuratore generale e notificato ai difensori.
3. La corte può disporre d’ufficio che l’udienza si svolga con la partecipazione delle parti per la rilevanza delle questioni sottoposte al suo esame, con provvedimento nel quale è indicato se l’appello sarà deciso a seguito di udienza pubblica o in camera consiglio, con le forme previste dall’articolo 127. Il provvedimento è comunicato al procuratore generale e notificato ai difensori, salvo che ne sia stato dato avviso con il decreto di citazione di cui all’articolo 601.
4. La corte, in ogni caso, dispone che l’udienza si svolga con la partecipazione delle parti quando ritiene necessario procedere alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale a norma dell’articolo 603.

 

[xxxi] Art. 611 c.p.p. Procedimento.

1. La corte provvede sui ricorsi in camera di consiglio. Se non è diversamente stabilito e in deroga a quanto previsto dall’articolo 127, la corte giudica sui motivi, sulle richieste del procuratore generale e sulle memorie senza la partecipazione del procuratore generale e dei difensori. Fino a quindici giorni prima dell’udienza il procuratore generale presenta le sue richieste e tutte le parti possono presentare motivi nuovi, memorie e, fino a cinque giorni prima, memorie di replica.

1-bis. Nei procedimenti per la decisione sui ricorsi contro le sentenze pronunciate nel dibattimento o ai sensi dell’articolo 442 il procuratore generale e i              difensori possono chiedere la trattazione in pubblica udienza. Gli stessi possono chiedere la trattazione in camera di consiglio con la loro partecipazione              per la decisione:

1. a) sui ricorsi per i quali la legge prevede la trattazione con l’osservanza delle forme previste dall’articolo 127;
2. b) sui ricorsi avverso sentenze pronunciate all’esito di udienza in camera di consiglio senza la partecipazione delle parti, a norma dell’articolo 598 bis, salvo che l’appello abbia avuto esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di comparazione fra circostanze, o l’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di pene sostitutive, della sospensione della pena o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

1-ter. Le richieste di cui al comma 1-bis sono irrevocabili e sono presentate, a pena di decadenza, nel termine di dieci giorni dalla ricezione dell’avviso di fissazione dell’udienza. Quando ritiene ammissibile la richiesta proposta, la corte dispone che l’udienza si svolga con la partecipazione del procuratore generale e dei difensori. La cancelleria dà avviso del provvedimento al procuratore generale e ai difensori, indicando se il ricorso sarà trattato in udienza pubblica o in camera di consiglio, con le forme previste dall’articolo 127.

1-quater. Negli stessi casi di cui al comma 1-bis, la corte può disporre d’ufficio la trattazione del ricorso in udienza pubblica o in camera di consiglio con la partecipazione del procuratore generale e dei difensori per la rilevanza delle questioni sottoposte al suo esame, dandone comunicazione alle parti mediante l’avviso di fissazione dell’udienza.

1-quinquies. Nei procedimenti da trattare con le forme previste dall’articolo 127, l’avviso di fissazione dell’udienza è comunicato o notificato almeno venti giorni prima dell’udienza e i termini di cui ai commi 1 e 1-ter sono ridotti a cinque giorni per la richiesta di intervenire in udienza, a dieci giorni per le memorie e a tre giorni per le memorie di replica.

1-sexies. Se ritiene di dare al fatto una definizione giuridica diversa, la corte dispone con ordinanza il rinvio per la trattazione del ricorso in udienza pubblica o in camera di consiglio con la partecipazione delle parti, indicando la ragione del rinvio e dandone comunicazione alle parti con l’avviso di fissazione della nuova udienza.

 

[xxxii] Dalla lettura della Relazione preliminare :” Considerata la dialettica anticipata e scritta imposta dal rito “non partecipato”, vengono ampliati a quaranta giorni i termini dilatori (oggi di venti giorni) concessi per comparire e per la notifica dell’avviso d’udienza ai difensori, ai sensi dell’art. 601, comma 3 e 5, c.p.p. “.

 

[xxxiii] Art. 603 c.p.p. Rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale.

1. Quando una parte, nell’atto di appello o nei motivi presentati a norma dell’articolo 585 comma 4, ha chiesto la riassunzione di prove già acquisite nel dibattimento di primo grado o l’assunzione di nuove prove, il giudice, se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.
2. Se le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nei limiti previsti dall’articolo 495 comma 1.
3. La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale è disposta di ufficio se il giudice la ritiene assolutamente necessaria [604 6].

3-bis. Nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice, ferme le disposizioni di cui ai commi da 1 a 3, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nei soli casi di prove dichiarative assunte in udienza nel corso del giudizio dibattimentale di primo grado o all’esito di integrazione probatoria disposta nel giudizio abbreviato a norma degli articoli 438, comma 5, e 441, comma 5.

3-ter. Il giudice dispone altresì la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale quando l’imputato ne fa richiesta ai sensi dell’articolo 604, commi 5-ter e 5-quater. Tuttavia, quando nel giudizio di primo grado si è proceduto in assenza dell’imputato ai sensi dell’articolo 420 bis, comma 3, la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale è disposta ai sensi dell’articolo 190 bis.

5. Il giudice provvede con ordinanza, nel contraddittorio delle parti.
6. Alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, disposta a norma dei commi precedenti, si procede immediatamente. In caso di impossibilità, il dibattimento è sospeso [477] per un termine non superiore a dieci giorni.

 

[xxxiv] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 18620 del 19 gennaio 2017  ric. Patalano , secondo cui :” è affetta da un vizio di motivazione ex art. 606, co. 1, lett. e) c.p.p., per mancato rispetto del canone di giudizio “al di là di ogni ragionevole dubbio”, di cui all’art. 533, co. 1, c.p.p., la sentenza di appello, che su impugnazione del pubblico ministero, affermi la responsabilità dell’imputato in forma di una sentenza assolutoria emessa all’esto di un giudizio abbreviato, operando una diversa valutazione di prove dichiarative ritenute decisive, senza che nel giudizio di appello si sia proceduto all’esame delle persone che abbiano reso tali dichiarazioni”.

 

[xxxv] Cassazione penale sezione III sentenza n.° 12061 del 19 febbraio 2020 , secondo cui :” Non sussiste alcuna causa di incompatibilità al giudizio nei confronti del giudice di appello che rigetti la richiesta di pena patteggiata, formulata congiuntamente dall’imputato e dal pubblico ministero, ai sensi dell’art. 599-bis, commi 1 e 3, cod. proc. pen., neanche qualora, pur non essendo prescritto dall’art. 602, comma 1-bis, cod. proc. pen., indichi le ragioni del mancato accoglimento, perché ciò non determina alcuna indebita anticipazione del convincimento sul merito dell’impugnazione e sulla fondatezza dei relativi motivi, ma costituisce adempimento dell’obbligo di manifestazione delle ragioni della adozione del provvedimento di rigetto.”

 

[xxxvi]Cassazione penale VI sezione sentenza n. 4665 del 20 novembre 2019 , secondo cui :” In tema di patteggiamento in appello, la richiesta concordata tra accusa e difesa in ordine alla misura finale della pena è vincolante nella sua integralità, senza che il giudice possa addivenire a una pena diversa, in quanto l’accoglimento della richiesta postula la condivisione della qualificazione giuridica data al fatto e di ogni altra circostanza influente sul calcolo della pena. (In motivazione, la Corte ha precisato che l’applicazione di una pena diversa da quella concordata implica l’annullamento senza rinvio della decisione, atteso che il negozio processuale convenuto tra le parti è unitario, innestandosi l’applicazione della pena concordata sulla rinunzia ai motivi di impugnazione).

 

[xxxvii] Nella sentenza n.° 186/1992  la Corte ha ritenuto l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 c.p.p. nella misura in cui non prevedeva l’incompatibilità del giudice che avesse rigettato l’istanza di applicazione pena su richiesta delle parti per incongruità della pena sul presupposto di una valutazione negativa circa l’esistenza delle condizioni legittimanti il proscioglimento ex art.129 c.p.p. e circa la congruenza alle risultanze [delle indagini preliminari] della qualificazione giuridica del fatto e/o delle circostanze ritenute nella richiesta , principi richiamati e confermati poi nella sentenza n.° 155/1996 .

 

[xxxviii]

La Corte costituzionale con sentenza n.° 435/1990, aveva circoscritto l’operatività dello stesso ai casi di cui all’art. 599 comma 1 c.p.p., precludendola per questioni attinenti alla responsabilità Successivamente con  la legge n. 14/1999, il legislatore aveva sostituito gli artt. 599 commi 4 e 5 e 602 comma 2 c.p.p., e, in particolare, aveva  formulato l’inciso “anche al di fuori dei casi di cui al comma 1” nell’art. 599 comma 4 c.p.p. ampliandone l’ambito di operatività . Infine , con decreto-legge n. 92/2008, convertito nella  legge n. 125/2008 ne aveva disposto l’abrogazione , per poi introdurlo nuovamente l’istituto nella nuova formulazione dell’art. 599 bis c.p.p.

 

 

[xxxix] Corte costituzionale sentenza n.° 371 del 17 ottobre 1996 nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 2, del codice di procedura penale , in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui non prevede la incompatibilità del giudice che, dopo avere pronunciato sentenza di condanna per un reato necessariamente plurisoggettivo, sia poi chiamato, a seguito di separazione dei processi, a giudicare per il medesimo reato altro concorrente la cui partecipazione, essenziale per la sussistenza del reato, sia stata incidentalmente esaminata e ritenuta nel primo giudizio. La Corte riteneva l’incompatibilità anche nel caso di valutazione non approfondita del concorrente necessario imputato nel processo separato su cui successivamente  il giudice dell’applicazione pena era chiamato a sentenziare :” Non può non risultare, in simili casi, attuale e concreto “il rischio che la valutazione conclusiva di responsabilità sia, o possa apparire, condizionata dalla propensione del giudice a confermare una propria precedente decisione”: situazione, questa, che incide “sulla garanzia di un giudizio che sia il frutto genuino ed esclusivo degli elementi di valutazione e di prova assunti nel processo e del dispiegarsi della difesa delle parti” (sentenza n.124 del 1992).

E l’incompatibilità, si deve aggiungere, sussiste non solo quando nel primo giudizio la posizione del terzo sia stata valutata a seguito di un puntuale ed esauriente esame delle prove raccolte a suo carico, ma anche quando abbia formato oggetto di una delibazione di merito superficiale e sommaria, apparendo anzi, in questa seconda ipotesi, ancor più evidente e grave la situazione di pregiudizio nella quale il giudice verrebbe a trovarsi.”

 

[xl] Cassazione penale sezione VI sentenza n.° 9188 del 12/01/2023 ed inoltre Cassazione penale sezione I sentenza n.° 944 del 23/10/2019 , Cassazione penale sezione II sentenza n.° 30990 del 01/06/2018.