Il rapporto tra dovere informativo dell’istante cautelare ex art. 299 c.p.p. e dovere partecipativo della persona offesa dal reato , nell’interpretazione delle SS.UU..

Il rapporto tra dovere informativo dell’istante cautelare ex art. 299 c.p.p. e dovere partecipativo della persona offesa dal reato , nell’interpretazione delle SS.UU..

Sentenza, Sezioni Unite, 17156/22

• Le fonti europee e l’adeguamento del legislatore nazionale in tema di tutela , protezione ed informazione delle vittime del reato.

• I dubbi interpretativi ed il conseguente contrasto sull’art. 299 comma III e IV bis c.p.p.

• La soluzione offerta dalle SS.UU.

• Le fonti europee e l’adeguamento del legislatore nazionale in tema di tutela , protezione ed informazione delle vittime del reato.

Nell’ultimo decennio la legislazione nazionale ha predisposto un maggiore rilievo alla figura della persona offesa dal reato.

La ratio ispiratrice di questo nuovo orientamento legislativo , frutto di maggiore sensibilità verso la vittima del reato dettata anche da consistenti movimenti di opinione pubblica , è stata rappresentata dalla legislazione sovra-nazionale , in particolar modo europea .

La Convezione di Lanzarote del 25.10.2007ⁱ a protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale e la Convenzione di Istanbul dell’11.5.2011ⁱⁱ sulla prevenzione e lotta contro la violenza delle donne e la violenza domestica , hanno costituito l’incipit di questo novello spirito riformatore del settore penale in generale.

Ma senza dubbio , la decisione quadro adottata qualche anno prima dall’Unione Europea con provvedimento 2001/220/GAI , seguita dalla direttiva 2012/29/UE , rappresentano una pietra miliare in tema di tutela , assistenza e protezione delle vittime di reato.

Proprio la citata direttiva europea , che nel fissare i principi tutelanti ha , al contempo , imposto a ciascun legislatore nazionale di adeguarsi , rappresenta la fonte e la ratio della riforma introdotta nel sistema nazionale con il decreto legislativo n.° 212 del 15/12/2015.

Tempo prima del recepimento della legislazione europea attuato con il predetto decreto legislativo n.° 212/2015 , in vero , il legislatore italiano aveva provveduto , in tempi e con provvedimenti diversi , al rafforzamento della tutela della persona offesa dal reato con l’introduzione di due nuove misure cautelari coercitive consistenti nell’allontanamento dalla casa familiareⁱⁱⁱ e il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa^iv.

Come noto e conformemente alle successive fonti sovra-nazionali , le misure coercitive introdotte avevano la finalità di predisporre nuovi strumenti giudiziari per contrastare fenomeni criminosi relativi a reati di natura familiare e domestica oltre che nei confronti delle donne.

Con l’introduzione della prima misura cautelare , era ed è tutt’ora previsto non solo l’allontanamento dalla casa e dall’ambiente familiare ma anche il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa o dai prossimi congiunti nonché , circostanza assolutamente innovativa , la corresponsione di un assegno di mantenimento alla persona offesa o comunque al nucleo familiare che per effetto dell’applicazione della misura cautelare fosse rimasto sprovvisto di mezzi di sostentamento , prevedendo , altresì , la possibilità che la somma da corrispondersi al nucleo familiare potesse essere versata direttamente dal datore di lavoro del presunto autore del reato.

Tanto la prima prescrizione quanto la seconda conservano efficacia solo allorquando sia rimasta in atto la misura cautelare oppure il trattamento economico sia stato surrogato da apposito provvedimento del giudice civile. Inoltre , la misura perde efficacia nel caso di fattuale ripresa di convivenza consensuale.

Relativamente alla seconda introduzione cautelare , essa può essere disposta a tutela non soltanto della persona offesa ma anche degli altri componenti del suo nucleo familiare o comunque con essa conviventi e della persona a questa legata da relazione affettiva , e prevede il divieto di avvicinamento a tali persone in base alle esigenze di vita in generale delle stesse , con prescrizioni modellabili a seconda dei casi concreti.

Nel 2019^v , il legislatore italiano ha previsto anche uno specifico reato^vi sul tema , punendo la violazione da parte del proscritto alle misure coercitive di cui sopra ed anche alla misura precautelare ex art. 384 bis c.p.p. dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare.

In questi tre casi non si sostanzierebbe solo la possibilità di un aggravamento della misura restrittiva in atto , ma anche la commissione di un reato.

Indubbiamente le innovazioni de libertate rappresentavano una valido strumento di tutela e protezione della persona offesa , traducendosi nell’allontanamento di fatto del presunto reo con conseguente difficile se non impossibile reiterazione del reato ; non solo , ma esse costituivano un valido espediente giudiziario adoperato in tutti i casi non eccessivamente gravi per i quali non fosse necessaria l’applicazione di misure più restrittive conformemente a quanto disposto dall’art. 275 commi I e II c.p.p. in tema di proporzionalità rispetto al fatto ed adeguatezza rispetto alle concrete ed attuali esigenze cautelari , ed omogeneamente a quanto previsto dallo stesso articolo al comma III in tema di applicabilità della custodia cautelare in carcere quale misura ispirata al principio della extrema ratio.

Ulteriore rafforzamento della tutela e protezione della p.o. avveniva nel 2013^vii mediante la modifica apportata all’art. 284 c.p.p. secondo cui il giudice, in caso di adozione degli arresti domiciliari, debba tener delle prioritarie esigenze di tutela della persona offesa dal reato .

Nell’operare la scelta di applicare la restrizione domiciliare , dunque , il giudice ha l’obbligo di considerare non solo i criteri generali dettati dall’art. 275 c.p.p. ma deve conciliarli proprio con le esigenze di tutela e protezione del soggetto passivo del reato.

Pur approntando una tutela efficace per un’ampia generalità di reati e attribuendo un maggior peso specifico , per il legislatore la persona offesa rimaneva fattualmente e giuridicamente esclusa da qualsiasi partecipazione di carattere procedimentale , come , del resto , accadeva nel passato sia in vigenza del codice di carattere inquisitorio che successivamente all’introduzione del nuovo codice di procedura penale.

Il rapporto , pertanto , sul piano procedimentale rimaneva tra pubblico ministero , indagato e giudice per le indagini preliminari con totale esclusione della persona offesa , tanto più in tema cautelare personale dove vertendosi su beni di rango costituzionale tutelati dalla riserva di legge e dalla riserva di giurisdizione ancor più appariva legittimo escluderla da qualsiasi moto partecipativo .

Essa rappresentava un imprescindibile elemento di prova ai fini dell’indagine , ma sul piano della titolarità dei diritti ne rimaneva sprovvista sino alla fase processuale.

Successivamente all’introduzione delle nuove misure coercitive , e più in particolare con il D.L. n.° 93 del 14/08/2013 si è realizzato un più efficace schermo a tutela delle persone offese prevedendo l’obbligo di notificazione alla persona offesa (pari obbligo di notificazione anche ai servizi socio-assistenziali verrà poi previsto dal D. Lgs. n.° 212/2015 ) di qualsiasi ordinanza di revoca oppure sostituzione della misura coercitiva in atto , ed in ogni caso di modifica delle modalità e prescrizioni inerenti la misura in atto.

Più precisamente , il decreto legge lo prevedeva esclusivamente in relazione alle misure coercitive ex art. 282 bis e 282 ter c.p.p. , previsione poi ampliata dalla legge di conversione del decreto n.° 93 – legge n.° 199 del 15/10/2013 – relativamente a tutti i reati commessi con violenza sulle persone estendendo l’obbligo di notificazione in caso di qualsiasi modifica in melius per l’indagato-imputato di qualunque misura coercitiva in atto.

La legge di conversione oltre a contemplare un obbligo di informazione postumo alla modifica di una misura coercitiva in atto , ha previsto specularmente un previo obbligo di notificazione a carico dell’interessato non solo di ogni istanza di revoca o modifica della tipologia di misura coercitiva in melius ma anche delle modalità relative alla misura cautelare in atto , sia nella fase delle indagini preliminari – art. 299^viii comma III c.p.p. – che nella fase dell’udienza preliminare e processuale – art. 299 comma IV bis c.p.p. – pena l’inammissibilità della stessa ; con tale avviso la persona offesa potrà partecipare con memoria scritta – da presentarsi entro due giorni dall’avviso ricevuto dall’interessato – alla decisione del giudice procedente presentando le proprie osservazioni al riguardo.

Riteniamo che la partecipazione in sede cautelare , pur soltanto con contraddittorio cartolare , possa rappresentare una forma importante di tutela ma anche e soprattutto un degno ausilio alla delicata opera della giurisdizione.

Il parere espresso dalla pubblica accusa – in particolar modo nella fase delle indagini preliminari – costituisce un passaggio fondamentale in grado di rappresentare elementi di prova raccolti ma comunque ignoti al giudice perché intervenuti solo successivamente alla genetica applicazione restrittiva , tali da consentirgli una valutazione completa della vicenda ; parimenti dicasi per la memoria eventualmente depositata a seguito dell’adempimento del dovere informativo , nella quale potrebbero essere indicati elementi -siano essi aggravanti o attenuanti della posizione dell’istante – idonei ad una integrale o comunque più completa rappresentazione del decorso della vicenda successiva all’inizio dell’indagine.

Ulteriore strumento di tutela è rappresentato dall’introduzione , da parte dell’art. 2, comma 1, lett. d), del decreto legge n. 93/2013 , di una nuova misura pre-cautelare quale l’ allontanamento d’urgenza dalla casa familiare^ix.

Con essa può essere applicata la limitazione della libertà personale consistente nell’obbligo di allontanarsi dalla casa familiare e dai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa , in tutti i casi di flagranza di reati – previsti dall’art. 282 bis comma VI c.p.p. – con intervento della polizia giudiziaria.

L’applicazione della misura pre-cautelare è demandata dal legislatore agli operatori di polizia giudiziaria , i quali verificata la situazione di fatto e nutrendo fondati motivi per ritenere che le condotte criminose possano essere reiterate ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l’integrità fisica o psichica della persona offesa , possono richiedere al PM l’autorizzazione per la notifica ed esecuzione della misura pre-cautelare.

In tali casi si adotterà la procedura prevista per la convalida da parte del Giudice per le indagini preliminari delle misure precautelari con eventuale applicazione – se richiesta dal PM – di misure cautelari personali secondo il parametro costituzionale della riserva di legge e di giurisdizione.

Con tale previsione si è attuata una efficace misura finalizzata , nell’immediatezza del fatto , alla protezione dell’integrità fisica e psichica della persona offesa in tal modo prevenendo la reiterazione del medesimo reato o di reati a questo collegati nella prassi giudiziaria , sulla scorta di valutazioni effettuate seduta stante , anche mediante la querela orale sporta dalla p.o. ex art. 381 comma III c.p.p. , dagli operatori di polizia giudiziaria.

L’innovazione legislativa assicurava nuovi diritti alla persona offesa anche in tema di ammissione al gratuito patrocinio a spese dello stato , ed in tema di avviso di richiesta di archiviazione da parte dell’organo inquirente ( mediante l’introduzione del comma III bis all’art. 408 c.p.p. ) , innovazioni tutte riguardanti i casi di procedimenti per reati commessi con violenza sulle persone.

Ulteriore rafforzamento e tutela della persona offesa , soprattutto in tema di dovere informativo ed assistenziale , era realizzato poi dal già citato Decreto legislativo n.° 212/2015 attuativo della direttiva europea 2012/29/UE , mediante il quale sono state introdotte norme ( dall’art. 90 bis all’art. 90 quater c.p.p. ) poi successivamente modificate dalla riforma Cartabia , in tema di diritti all’informazione sul procedimento , al pagamento delle spese processuali a carico dello stato ed al ristoro dei danni patiti , alle possibilità di supporto morale e materiale offerte dagli enti socio-assistenziali nonché alle possibilità di accesso alla giustizia riparativa ed alle conseguenze dello stesso oltre che in tema di conseguenze dell’ assenza processuale del querelante citato e non comparso in qualità di testimone , alle garanzie predisposte per la traduzione degli atti processuali.

E’ previsto l’obbligo di informazione della persona offesa che ne abbia fatto espressa richiesta e del suo difensore , della scarcerazione dell’indagato-imputato nonchè in caso di evasione o comunque sottrazione alla esecuzione di misura di sicurezza , mentre sono sempre e comunque effettuate le comunicazioni di cui sopra , prescindendo da una espressa volontà in tali sensi , nel caso di procedimento per reati effettuati con violenza alle persone in casi più gravi quali il tentato omicidio , lesioni personali gravi o gravissime , violenza sessuale anche di gruppo o a danni di minore , maltrattamenti in famiglia e atti persecutori.

Con l’introduzione dell’art. 90 ter c.p.p. si replicava quanto già disposto nel 2013 con la formulazione del comma II bis dell’art. 299 c.p.p..

Il decreto legislativo n.° 212/2015 ha anche contemplato una figura particolare di persona offesa identificandola nella persona offesa vulnerabile^x , sulla scorta dell’età , delle capacità psichiche , delle modalità esecutive del reato commesso , tanto più se per motivi razziali , oppure originato da soggetti comunque legati alla criminalità organizzata o eversiva od anche finalizzata alla tratta di essere umani di carattere nazionale ed internazionale ; può rientrare nel concetto di persona offesa vulnerabile anche quella particolare persona legata all’autore del reato da legami affettivi o di dipendenza economica.

Ovviamente la classificazione del soggetto passivo del reato quale vulnerabile determinerà conseguenze in tema di protezione e soprattutto assistenzialismo degli enti preposti.

In considerazione della previsione generale verso qualunque vittima di reato senza alcuna particolare indicazione o classificazione di reati , il decreto n.° 212/2015 viene definito lo statuto della vittima.

A tal uopo va sottolineato come l’individuazione operata dal legislatore italiano del concetto di persona offesa dal reato quale titolare del bene giuridico violato , ha visto un notevole ampliamento da parte della direttiva 2012/29/UE che è stata predisposta a tutela delle vittime di reato in tal concetto ricomprendendosi non solo il titolare del bene ma anche le persone legate da rapporti familiari (ed affettivi ) non ufficiali e dalle persone che dalla commissione del reato abbiano subito un danno sia di natura morale che materiale.

Nella previsione europea pertanto la tutela della vittima del reato comprende sia la persona offesa che i danneggiati dal reato e conseguentemente l’ampliamento concettuale ha riguardato anche la normativa nazionale pur non modificandosi la terminologia adoperata dal codice di rito penale.

In merito alla introdotta novella capacità partecipativa ed interlocutoria della persona offesa prevista dalla legge n.° 199/2013 , questa rappresenta un elemento di novità che nel panorama processualpenalistico non aveva precedenti.

Esclusa la possibilità di costituzione di parte civile nell’instaurando processo , con le specifiche prerogative restitutorie e risarcitorie , nella fase delle indagini la persona offesa dal reato assurgeva al rango di soggetto dotato di ben pochi diritti e prerogative.

La legge n.° 199/2013 ha determinato non solo una figura di maggiore forza ma soprattutto dotata di capacità interlocutorie sul delicato tema della libertà personale dell’indagato-imputato.

Pur non incidendo sui principi costituzionali della doppia riserva , di legge e di giurisdizione , essa rappresenta la novità di maggior spicco.

Come appare evidente , il novum legislativo ha creato la titolarità di diritti di natura prettamente penalistica , finanche incidendo – pur solo con la produzione di memorie difensive – sullo status libertatis dell’indagato ; sul piano formale il parere espresso dalla persona offesa dal reato è equiparabile a quello richiesto dalla legge processuale al pubblico ministero rispetto al quale mentre in passato era obbligatorio attenderne l’espressione oggi non è più tale – come previsto dall’art. 299 comma III bis c.p.p. – per cui la facoltatività di espressione ne determina un ulteriore equiparazione normativa. Come si accennava poc’anzi entrambe costituiscono una più completa fonte cognitiva per la giurisdizione cautelare.

Se , dunque , sino al 2015 la persona offesa dal reato risultava titolare di diritti e prerogative di stampo civilistico , dopo la promulgazione del decreto legislativo n.° 212/2015 e della legge di conversione n.° 199/2013 essa assume una veste ed una incidenza di rilievo nella materia processualpenalistica forse di maggiore delicatezza quale risulta essere la libertà personale del soggetto indagato-imputato.

Non solo , ma la assunzione di nuovi poteri anche nella fase delle indagini preliminari la identifica come parte attiva e propositiva , prima riservata esclusivamente nella fase processuale.

Non ostante la dottrina abbia talvolta sottolineato come le riforme intervenute abbiano costituito un’occasione mancata di trasformazione della figura della persona offesa sottolineandone la permanenza di limitati diritti , la capacità interlocutoria adesso prevista in tema di libertà personale dell’indagato rappresenta un rilevantissimo novum del sistema processuale penale improntato , da sempre , sul rapporto indagato-pubblica accusa subordinati al vertice giurisdizionale.

E’ pur vero che le esigenze cautelari previste dall’art. 274 comma I lett. a) e c) c.p.p. contemplavano una tutela e protezione della p.o. nella misura in cui impedivano un potenziale inquinamento della genuinità della fonte di prova principale costituita dalla vittima della condotta criminosa così come una reiterazione della condotta di rilevanza penale ai danni della stessa , ma più che costituire uno schermo protettivo della persona esse integravano la tutela di una esigenza di natura più oggettiva che soggettiva , rappresentando il soddisfacimento di un’esigenza di carattere investigativo e conseguentemente a tutela dell’indagine o del processo più che della vittima stessa.

Con le previsioni legislative in questa sede trattate , invece , emerge una nuove figura di persona offesa la quale già titolare di funzioni di natura civilistica ad oggi incide – come mai accaduto in passato – anche sul destino cautelare dell’indagato-imputato.

• I dubbi interpretativi ed il conseguente contrasto sull’art. 299 comma III e IV bis c.p.p.

Secondo la lettera dell’art. 299 c.p.p. sia in caso di istanza difensiva presentata nella fase delle indagini preliminari che nella seguente fase dell’udienza preliminare od anche processuale sussiste in capo all’interessato istante un dovere informativo della persona offesa dal reato , in tutti i casi di procedimenti per reati con violenza alle persone.

Lo spirito della norma appare chiaro in quanto soddisfa l’esigenza della p.o. di venire a conoscenza dei potenziali esiti sullo status libertatis dell’accusato oltre che esprimere considerazioni di parte che , per ovvi motivi , la pubblica accusa potrebbe non conoscere oppure non darne la opportuna rilevanza .

Se , pertanto , appare indiscutibile la sussistenza di un dovere informativo nei confronti del difensore della p.o. o in mancanza direttamente verso la stessa , pena l’inammissibilità dell’istanza cautelare , dubbi interpretativi sono sorti nella nomofilachia della S.c. in merito ai presupposti di fatto e di diritto che determinerebbero la patologia della domanda cautelare ; se , cioè , l’asservimento al citato dovere sia contemplato sempre o soltanto in determinati casi.

Più in particolare , l’art. 299 c.p.p. al comma III – relativo alla fase delle indagini preliminari – ed al comma IV bis – attinente la fase successiva all’esercizio dell’azione penale – prevedono che il dovere informativo sussista verso il difensore della persona offesa o, in mancanza di questo, alla persona offesa, salvo che in quest’ultimo caso essa non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio , con le eccezioni normativamente previste di istanze formulate in seno all’udienza predisposta per l’interrogatorio di garanzia oppure direttamente in udienza preliminare od anche dibattimentale nel corso delle quali , non dovrebbero essere notificate secondo quanto disciplinato dall’art. 299 c.p.p. ; in questo ultimo caso in ragione di un contraddittorio tra parti presenti e , pertanto , immediatamente esperibile ; nel primo caso in virtù della speditezza con cui viene assunto l’interrogatorio di garanzia ex art. 294 c.p.p. in un momento molto delicato quale quello del primo contatto tra giudice della cautela e ristretto.

In tale ipotesi , infatti , il legislatore ha scelto di escludere la partecipazione della persona offesa che avrebbe presupposto un ritardo antinomico con i principi di celerità e speditezza caratterizzanti le procedure cautelari nella fase genetica.

L’inciso che ha suscitato dubbi ermeneutici consta nella parte della norma che prevede “salvo che non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio”.

Secondo un orientamento giurisprudenziale^xi , la norma ed in particolare l’inciso devono essere interpretati sulla scorta dei principi generali sottesi alla Convenzione di Istanbul , la quale ha fissato principi in merito al diritto all’informazione di cui è titolare la p.o.

Conseguentemente il dovere informativo esisterebbe in ogni caso : di avvenuta nomina del difensore di fiducia presso quest’ultimo ai sensi dell’art. 33 disp att. del codice di procedura penale^xii ; di avvenuta elezione o dichiarazione di domicilio presso il domicilio indicato a fini notificativi ; infine , in assenza di difensore di fiducia o di espressa indicazione di elezione-dichiarazione di domicilio presso l’indirizzo del domicilio di fatto della p.o. risultante dagli atti del fascicolo del pubblico ministero , come previsto dall’art. 154 comma I c.p.p.

Lo scopo del legislatore sarebbe stato , pertanto , di prevedere la notifica del contenuto dell’istanza difensiva con modalità diverse a seconda delle circostanze di fatto avvenute sino a quel momento , modalità che non andrebbero ad incidere sull’obbligatorietà della notificazione da parte dell’istante.

E così secondo quest’orientamento la specificazione adottata dal legislatore in merito alla eventuale dichiarazione o elezione di domicilio null’altro vorrebbe intendere se non che in caso di nomina di difensore di fiducia e di successiva dichiarazione o elezione di domicilio quest’ultima dovrebbe in ogni caso prevalere con notificazione presso questo indirizzo pur in vigenza dell’art. 33 disp. Att. del codice di procedura penale che individua ex lege l’indirizzo della persona offesa in caso di nomina di legale di fiducia.

Dunque , l’inciso specificherebbe solo la gerarchia della destinazione della notificazione senza incidere sull’obbligo , sussistente in ogni caso.

A riprova della sostenibilità di questo indirizzo vi sarebbe il comma II bis dell’art. 299 c.p.p. , secondo cui qualsiasi modificazione in tema cautelare deve essere immediatamente notificata alla persona offesa , al suo difensore nonché ai servizi socio-assistenziali a cura della polizia giudiziaria ; ciò posto , ne deriverebbe un’evidente paradosso se stante l’obbligatorietà della notificazione ex art. 299 comma II bis c.p.p. non si considererebbe uno speculare obbligo di notificazione della relativa istanza con modalità diverse a seconda delle circostanze di fatto determinatesi in relazione alla elezione o dichiarazione di domicilio pur in presenza di una nomina di difensore di fiducia e dell’esistenza della norma disciplinante il domicilio della persona offesa in tal caso^xiii.

Secondo il citato indirizzo^xiv i principi generali sottesi alla direttiva 2012/29/UE erano tesi a garantire adeguati livelli di partecipazione ed assistenza alla vittima del reato di tal che non potesse in alcun modo considerarsi manifestazione di mancata volontà partecipativa della persona offesa o disinteresse per le vicende cautelari dell’indagato-imputato la mancata elezione o dichiarazione di domicilio , verificata la quale doveva ritenersi in ogni caso sussistente il dovere informativo dell’istante.

Nell’ipotesi di rilevabilità dell’indirizzo della persona offesa ai sensi dell’art. 154 comma I c.p.p. la notificazione costituiva presupposto indefettibile ai fini dell’ammissibilità della relativa istanza cautelare , potendosi ritenere l’istante esentato esclusivamente nei casi di impossibilità oggettiva per essere il domicilio della persona offesa né identificato , nè identificabile.

Ne derivava che l’obbligo gravante sull’istante poteva essere escluso soltanto nei casi di reati commessi con violenza alle persone la cui persona offesa non fosse oggettivamente rintracciabile o individuabile.

Sul piano pratico l’assunto creava non pochi problemi proprio nei sopra citati casi di persona offesa senza fissa dimora oppure trasferita all’estero sia per la materiale notifica che per la dimostrazione della oggettiva impossibilità da parte dell’istante cautelare.

Di contro , costituiva indirizzo giurisprudenziale^xv minoritario quello che riteneva l’inammissibilità solo nei casi di omessa notificazione dei contenuti dell’istanza cautelare nell’ipotesi di nomina di difensore di fiducia oppure di dichiarazione o elezione di domicilio da parte della vittima di reato.

L’assunto sposato dalla giurisprudenza di legittimità si fondava sul dato letterale della norma come interpretato seguendo i criteri indicati nell’art. 12 delle preleggi.

Seguendo i sopra indicati parametri , dalla lettura dai lavori parlamentari in sede di conversione del decreto legge – nella quale era aggiunto il discusso inciso salvo che in quest’ultimo caso essa non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio – ne derivava che l’unico significato attribuibile era nei sensi di ritenere passibile di inammissibilità l’istanza non notificata alla persona offesa nei casi di nomina di difensore di fiducia o , in alternativa , di dichiarazione o elezione di domicilio ed in nessun altra ipotesi.

Nella ricerca di un equilibrio di carattere sistematico tra beni di rango costituzionale in gioco il dovere informativo appariva giocoforza speculare ad un dovere partecipativo manifestato nei sensi previsti dalla norma.

Solo la manifestazione di una volontà partecipativa , concretizzatasi mediante la nomina di difensore o la dichiarazione-elezione di domicilio consentiva di ritenere un dovere informativo dell’istante ; né poteva avere pregio l’interpretazione che affondava le sue radici nell’art. 299 comma II bis c.p.p. ben potendosi conciliare l’obbligo , previsto anche dall’art. 90 ter c.p.p. , di notificazione alla persona offesa delle vicende cautelari di scarcerazione o di evasione dell’indagato-imputato con una mancata previa notificazione di qualsiasi istanza di natura cautelare^xvi.

Del resto , il dovere previsto in capo alla polizia giudiziaria ex art. 299 comma II bis ed art. 90 ter c.p.p. comma I^xvii si differenziano : mentre il primo presuppone una revoca o sostituzione o modifica delle modalità e delle prescrizioni della misura cautelare in atto , il secondo vede quale premessa la scarcerazione o evasione – anche relativa a misure di sicurezza – dell’indagato-imputato ed una espressa richiesta in tali sensi da parte della p.o. salvo i casi più gravi previsti dal comma I bis dell’art. 90 ter c.p.p.

E’ pur vero , quindi , che ai fini della notificazione non è sempre prevista una apposita richiesta della p.o. ma per effetto della promulgazione del decreto legislativo n.° 212/2015 successivamente alla legge n.° 199/2013 , una lettura orientata delle due norme poteva portare alla considerazione svolta dalla giurisprudenza minoritaria.

• La soluzione offerta dalle SS.UU.

Ai fini della risoluzione del contrasto ermeneutico relativo all’inciso normativo “salvo che in quest’ultimo caso essa non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio” , il massimo consesso premette una disquisizione semantica e giuridica , esprimendo considerazioni sul significato del “salvo che” e sui criteri adottabili nell’interpretazione della legge in generale come inseriti nell’art. 12 delle preleggi.

La duplice interpretazione attribuibile al termine “salvo che” si dirama in direzioni diametralmente opposte : può intendersi che abbia un’accezione condizionante intesa quale sinonimo di “a condizione che” , oppure limitativo quale sinonimo dell’espressione “eccetto che” oppure “tranne che”.

Secondo la Corte di legittimità l’adozione di un termine comunque in ogni caso ambiguo nella redazione di una legge che , viceversa , deve creare certezze – seppur con limiti interpretativi adottati dalla giurisdizione – induce a cercare la soluzione nei criteri di cui all’art. 12 delle preleggi più che nella semantica.

Proprio la individuazione da parte del predetto articolo della ratio legislativa quale elemento fondamentale ed imprescindibile da adottarsi nell’operazione ermeneutica , spinge la S.C. ad esaminare i lavori preparatori della legge di conversione del decreto legge n.° 93/2013.

Da tale disamina emerge come nel dossier di documentazione della Camera dei deputati della XVII legislatura oltre ad essere rappresentato il contenuto degli emendamenti della legge di conversione rispetto al decreto , è specificato che la notifica deve essere effettuata non direttamente al difensore – come , per l’appunto , previsto dalla decretazione d’urgenza – ma , viceversa, presso il difensore e che in caso di mancata dichiarazione-elezione di domicilio oltre che di mancata nomina del difensore di fiducia , la notificazione non sia dovuta.

Il richiamato dossier , nel riportare le considerazioni delle Commissioni giustizia di Camera e Senato riunite , chiarisce inequivocabilmente che l’alternativa alla notificazione della persona offesa presso il suo difensore consti esclusivamente nell’avvenuta dichiarazione-elezione di domicilio da parte della stessa , in mancanza della quale , il dovere informativo dell’istante non debba essere assolto.

Inoltre , dai lavori preparatori emerge chiaramente che nell’ambito del più generale riconoscimento degli obblighi di comunicazione verso la persona offesa , è previsto non solo la conoscenza delle vicende cautelari dell’accusato ma anche un diritto di interlocuzione mediante produzione di memorie difensive così instaurandosi un diritto di partecipazione “consapevole” della vittima al procedimento cautelare.

Dunque , secondo il massimo consesso i lavori preparatori della legge di conversione hanno espresso chiaramente l’intento del legislatore sul tema , precisando e risolvendo proprio la vexata quaestio di carattere interpretativo.

La soluzione offerta affonda le sue radici anche nel già citato dovere di informazione della p.o. da parte della polizia giudiziaria e del pubblico ministero dei diritti e delle facoltà ad essa spettanti previsto dall’art. 90 bis e nella disciplina dell’atto di nomina del difensore prevista dall’art. 101 comma I c.p.p. , – quest’ultimo riformato dalla legge n.° 119/2013 , il primo introdotto dal D. Lgs. 212/2015 – nel quale la facoltà di nomina del proprio difensore di fiducia da parte della persona offesa è funzionale all’esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attribuiti , norma che va coordinata con l’art. 33 disp. Att. del codice di rito.

Il paradigma sposato consta nel diritto ad essere informata , dovere di manifestazione della volontà partecipativa anche mediante nomina di difensore di fiducia mediante il quale si esercitano diritti e facoltà , automatica elezione di domicilio presso quest’ultimo.

Si aggiunga , poi , che la direttiva 212/29/UE , ispiratrice degli interventi riformatori italiani prevede , all’art. 6 , la richiesta della p.o. e con essa la manifestazione di volontà di essere avvisata delle sorti della fase procedimentale e così partecipare consapevolmente anche al procedimento di natura cautelare.

Poste queste premesse la conclusione interpretativa tratta dalla S.c. consta nel dovere informativo dell’istante cautelare verso la persona offesa in tutti i procedimenti-processi per reati commessi con violenza alle persone esclusivamente nei casi di nomina di difensore di fiducia o , in alternativa , presso il domicilio dichiarato o eletto dalla persona offesa.

Questa conclusione esclude la valenza interpretativa di un dovere informativo dell’istante in ogni caso , con conseguente dovere di ricerca dell’indirizzo evincibile dagli atti procedimentali ex art. 154 comma I c.p.p. in assenza di un difensore nominato in atti o della dichiarazione-elezione di domicilio.

L’obbligo della previa notifica dell’istanza presentabile ex art. 299 c.p.p. e la conseguente patologia dell’istanza in caso di inadempimento possono sussistere solo in presenza di una volontà partecipativa manifestata nei sensi indicati dai commi III e IV bis del citato articolo.

Pur prendendo atto del novello spirito legislativo dettato anche dal legislatore internazionale ed in particolare europeo , il massimo consesso equilibra e contempera l’esigenza di tutela e protezione della persona offesa dal reato con l’inviolabilità della libertà personale ed i corollari ad essa connessi quali , primo tra tutti , la celerità delle procedure de libertate in generale.

Se è indiscutibile che la ratio legislativa tenda a tutelare la persona offesa consentendole la partecipazione ad un contraddittorio cautelare e pertanto esso va garantito , non lo si può considerare prevalente rispetto al diritto costituzionale previsto dall’art. 13 Cost..

Con esso la Magna Charta ha cristallizzato il principio di inviolabilità della libertà personale al quale è possibile derogare solo mediante il rispetto della doppia riserva di legge e di giurisdizione ; il legislatore ordinario ha fissato , a sua volta, i criteri di proporzionalità ed adeguatezza nell’adozione della restrizione stabilendo contemporaneamente l’applicabilità della custodia cautelare in carcere quale estrema soluzione adottabile , in ragione dei quali ha stabilito anche la permanente modificabilità per effetto dell’attenuazione delle esigenze cautelari.

Si tratta di pilastri imprescindibili del nostro ordinamento processualpenalistico , di norme dalla rilevante portata che non possono subire condizionamenti se non da beni di pari rilevanza costituzionale.

Le SS.UU. ritengono che il diritto informativo della vittima di reato sorga solo nei casi di attivazione della stessa , di manifestazione di volontà partecipativa concretizzatasi mediante un agevole rinvenimento dell’indirizzo del destinatario tale da consentire l’esercizio di un adempimento relativo ad una procedura , quella di natura cautelare , da sempre contraddistinta da celerità e speditezza.

In mancanza di questo impulso partecipativo il dovere informativo a carico dell’istante cautelare non sussiste così come la conseguente patologia della domanda.

avv. Antonio Fusco

Foro di Napoli