Con articolo pubblicato su questo sito giuridico ( Il processo digitale in data 19/04/2021 L’inderogabilità del principio dell’immediatezza del giudicante nel processo di appello.) avevamo criticato la decisione delle SS.UU. – sentenza n.° 41736 del 30/05-10/10/2019 – con la quale il massimo consesso aveva stabilito la derogabilità al principio di immediatezza del giudice di I grado consentendo, in caso di mutamento del giudicante nel corso dell’istruttoria dibattimentale , la semplice lettura – ex art. 511 c.p.p. – dei verbali di prove assunte dal precedente organo giudicante , senza alcuna necessità di rinnovare l’istruttoria dibattimentale . La sentenza onerava le parti a chiedere nuovamente l’ammissione e l’assunzione delle prove già espletate , a motivare circa la nuova istanza di assunzione , con conseguente giudizio assolutamente discrezionale da parte del nuovo giudice , in merito all’ammissione ed all’assunzione.
All’esito del corpo motivazionale della sentenza , le SS.UU. concludevano :”… “l’avvenuto mutamento della composizione del giudice attribuisce alle parti il diritto di chiedere, ai sensi degli artt. 468 e 493 c.p.p., sia prove nuove sia la rinnovazione di quelle assunte dal giudice diversamente composto, in quest’ultimo caso indicando specificamente le ragioni che impongano tale rinnovazione, ferma restando la valutazione del giudice, ai sensi degli artt. 190 e 495 c.p.p., anche sulla non manifesta superfluità della rinnovazione stessa”;
“….il consenso delle parti alla lettura ex art. 511 c.p.p., comma 2, degli atti assunti dal collegio in diversa composizione, a seguito della rinnovazione del dibattimento, non è necessario con riguardo agli esami testimoniali la cui ripetizione non abbia avuto luogo perchè non chiesta, non ammessa o non più possibile”.
Ciò che in quella sede avevamo tenuto ad evidenziare constava nell’assoluta discrezionalità concessa al nuovo giudice del dibattimento nella valutazione della rinnovazione dell’assunzione probatoria a fronte di un principio cardine del sistema accusatorio quale quello previsto dall’art. 525 c.p.p.[i] II comma .
Le perplessità nascevano tanto più analizzando i contenuti della sentenza della S.c. ( Cassazione Penale, Sez. V, 25 gennaio 2021 – ud. 24 novembre 2020 – n. 3007 Presidente De Gregorio, Relatore Borrelli ) con la quale si era sancita la inderogabilità del principio dell’immediatezza del giudice di appello nel caso di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello , prevista dall’art. 603 comma 3 bis c.p.p.
Più in particolare secondo la massima il giudice di appello chiamato a decidere dopo sentenza assolutoria e dopo un annullamento da parte della S.c. avrebbe dovuto , in rispetto del predetto principio , nuovamente rinnovare l’istruttoria dibattimentale espletata in appello da parte della corte territoriale il cui giudizio era stato cassato.
Sintetizzando , secondo il massimo consesso nomofilattico nell’alveo naturale della formazione della prova era consentita la valutazione della prova a fini decisori da parte dell’organo giurisdizionale che non aveva provveduto ad assumerla ; viceversa , in grado di appello tale deroga , a sì basilare principio processuale , non era consentita.
Prescindendo da tale evidente paradosso ermeneutico operato dalla Corte di cassazione , secondo cui in base al grado di giudizio era consentita o meno una deroga nell’ambito del medesimo processo e – forse in maniera ancora più incomprensibile – nell’ambito del medesimo sistema processuale , il principio stabilito nella sentenza si scontrava frontalmente con i principi generali dell’ordinamento giuridico , ed in particolare con l’art. 12 delle preleggi[ii].
Non solo l’interpretazione offerta dalla S.C. era antinomica rispetto al chiaro dato letterale della norma disciplinante il principio dell’immediatezza del giudice secondo cui alla deliberazione concorrono i giudici che hanno partecipato al dibattimento ma anche con i principi reggenti il sistema processuale attuale.
Ne deriva che la sentenza de qua contrastava in modo più che palese sia con la vox iuris che con la interpretazione logica dello spirito del legislatore che , con l’approvazione del nuovo codice di procedura penale che , ispirato al sistema processuale di stampo accusatorio , vedeva tra i principi cardine quello dell’oralità della prova e dello speculare principio dell’immediatezza del giudice.
Difatti l’assunzione di prove orali , caratterizzate non solo dai contenuti ma anche dalle perplessità , dagli atteggiamenti tenuti in aula , ovvero dalle assolute certezze dimostrate nelle modalità dichiarative presupponeva necessariamente che l’assunzione dovesse avvenire proprio dinanzi al giudice che poi le avrebbe confrontate ed infine valutate ai fini della sentenza.
L’importanza del principio , dunque , affondava le sue radici nel principio dell’oralità della prova , pilastro reggente dell’attuale sistema .
La Corte costituzionale aveva cristallizzato i predetti principi nel 2010[iii] : “…”la ratio della rinnovazione della prova dichiarativa garantita all’imputato dall’art. 111 Cost., comma 3, – si fonda sull’opportunità di mantenere un rapporto diretto tra giudice e prova, non assicurato dalla mera lettura dei verbali: vale a dire la diretta percezione, da parte del giudice deliberante, della prova nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche non verbali, prodotti dal metodo dialettico dell’esame e del controesame, che possono rivelarsi utili nel giudizio di attendibilità del risultato probatorio. La regola del riesame del dichiarante, in presenza di una richiesta di parte, costituisce uno dei profili del diritto alla prova, strumento necessario del diritto di azione e di difesa, e, in pari tempo, uno degli aspetti essenziali del modello processuale accusatorio, espresso dal vigente codice di rito, la cui osservanza è ragionevolmente presidiata dalla nullità assoluta, massima sanzione processuale”.
Ciò non ostante , la S.c. aveva ritenuto che : ”Cionondimeno, non è necessario che il giudice, nella diversa composizione sopravvenuta, rinnovi formalmente l’ordinanza ammissiva delle prove chieste dalle parti, perchè i provvedimenti in precedenza emessi dal giudice diversamente composto e non espressamente revocati o modificati conservano efficacia.
Tanto si desume dall’art. 525 c.p.p., comma 2, ultima parte, a norma del quale, “se alla deliberazione devono concorrere i giudici supplenti in sostituzione dei titolari impediti, i provvedimenti già emessi conservano efficacia se non sono espressamente revocati”.
La disposizione, riguardante il giudizio d’assise (l’unico nell’ambito del quale sia normativamente prevista la presenza di giudici supplenti), appare applicabile anche in tema di rinnovazione del dibattimento per mutata composizione del giudice, pur non espressamente menzionata: invero, la rinnovazione del dibattimento per mutata composizione del giudice non è mai menzionata dal vigente codice di rito, deve ritenersi in quanto considerata evenienza meramente “patologica”, e quindi da non disciplinare espressamente (salvo quanto implicitamente previsto dall’art. 525 c.p.p., comma 2, prima parte), ma la sua disciplina ben può essere enucleata applicando per analogia disposizioni che riguardino casi simili (ex art. 12 preleggi, comma 2), quale appare certamente quella menzionata.”
Ritenere che una specifica disposizione normativa relativa in via esclusiva ai giudici popolari delle Corti d’assise potesse essere valorizzata in via generale a tutti i giudici togati ed in deroga a così importante principio processuale di ispirazione accusatoria appare realmente esilarante.
Dalla lettura della sentenza era dato evincersi , inoltre :” La correttezza di tale interpretazione è testualmente confermata dall’art. 238 c.p.p., comma 5, a norma del quale, salvo quanto previsto dall’art. 190-bis c.p.p., le parti hanno il diritto di ottenere, ex art. 190 c.p.p., previa valutazione da parte del giudice di non manifesta superfluità, l’ammissione dell’esame delle persone le cui dichiarazioni (confluite in verbali di prove di altro procedimento penale, assunte in incidente probatorio od in dibattimento) siano state acquisite, e risultino utilizzabili contro l’imputato, ai sensi dell’art. 238, comma 2-bis, se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova.
Orbene, se il legislatore ha espressamente attribuito al giudice il potere discrezionale di non ammettere (in caso di manifesta superfluità) le istanze probatorie volte ad ottenere la pedissequa reiterazione degli esami di soggetti dei quali siano stati acquisiti verbali di dichiarazioni rese in procedimenti diversi (e quindi anche dinanzi a giudici diversi, purchè in presenza del difensore dell’imputato), non si riuscirebbe francamente a comprendere la ragione per la quale dovrebbe essere preclusa al giudice la possibilità di operare analoga valutazione di non manifesta superfluità ai fini dell’ammissione della richiesta di reiterazione di esami già svolti in dibattimento nell’ambito del medesimo processo, nel contraddittorio fra tutte le parti interessate, regolarmente costituite e rappresentate, dinanzi allo stesso giudice (inteso come autorità giudiziaria competente), pur diversamente composto.
La riforma del codice di procedura penale , attuata con il decreto legislativo n.° 150/2022 , prevede all’art. 495 comma IV ter[iv] che in caso di mutamento del giudice del dibattimento le parti che vi abbiano interesse hanno diritto di ottenere l’esame delle persone che hanno già reso dichiarazioni nel medesimo dibattimento salvo che il precedente esame sia stato documentato integralmente mediante mezzi di riproduzione audiovisiva.
La disposizione normativa sovverte i principi caldeggiati nella sentenza SS.UU. n.° 41736 del 30/05-10/10/2019 , stabilendo il diritto delle parti di chiedere ed ottenere la rinnovazione dell’assunzione probatoria già espletata dinanzi al giudice poi mutato.
Proprio nel rispetto ed in virtù del principio dell’immediatezza del giudice nel caso di riproduzione audiovisiva tale diritto viene meno.
Difatti se il principio da tutelare è quello della diretta assunzione da parte di chi dovrà poi valutare siffatta prova dichiarativa , la visione della riproduzione audiovisiva da parte del nuovo giudice potrebbe ovviare alla mancata assunzione genetica dinanzi a sé e surrogare in maniera degna ed efficace alla diretta percezione, da parte del giudice deliberante, della prova nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche non verbali, prodotti dal metodo dialettico dell’esame e del controesame, che possono rivelarsi utili nel giudizio di attendibilità del risultato probatorio , come stabilito nella citata sentenza della Corte delle leggi.
In ogni caso il giudice può disporre la rinnovazione dell’assunzione probatoria qualora lo ritenga necessario ai fini del decidere.
Fermo restando i dubbi sui tempi dell’entrata in vigore del decreto attuativo la riforma Cartabia ad oggi rinviato al nuovo anno , ancora una volta la vexata quaestio ha ad oggetto la risoluzione del contrasto tra principio di conservazione degli atti ed oralità della prova , e cioè tra un principio cardine del sistema processuale inquisitorio ed uno peculiare di quello accusatorio.
In linea di principio lo spirito del legislatore è sempre stato orientato a dettare principi conformi al sistema accusatorio , di contro l’interpretazione giurisprudenziale sempre molto protesa al principio di conservazione delle prove e degli atti in generale.
Senza ombra di dubbio gli anni di maggiore altalenanza o contrasto che dir si voglia furono tra il 1992[v] ed il 1998 .
Nei primi anni ’90 la Consulta stabilì la prevalenza del principio di conservazione degli atti e di non dispersione della prova rispetto a quello dell’oralità della prova formatasi nel contraddittorio tra le parti a dibattimento , consentendo l’utilizzabilità ai fini del giudizio dei verbali resi nella fase delle indagini preliminari degli imputati di procedimento connesso ex art. 210 c.p.p. e dei testimoni allorquando utilizzati per le contestazioni.
Di analogo tenore fu un intervento della Consulta nel 1998[vi] , dopo un intervento legislativo sullo specifico punto[vii] , allorquando decise che erano utilizzabili le dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari dai soggetti ex art. 210 c.p.p. nel caso in cui questi soggetti si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere oppure omettessero in tutto o in parte di rispondere sulla responsabilità altrui. Utilizzabilità che , sottoposta al regime della testimonianza ex art 500 comma 2 bis e 4 comma , presupponeva altri elementi di prova che ne riscontrassero il contenuto dichiarativo.
Soltanto l’intervento del legislatore costituzionale[viii] pose fine a tale diatriba intercorsa tra Consulta – sulla spinta della giurisprudenza di merito – ed il legislatore ordinario .
Con la riforma dell’art 111 Cost. ed in particolare del IV e V comma fu stabilito che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova e che , pertanto , la colpevolezza dell’imputato non potesse essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si fosse volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore .
La legge costituzionale ebbe a prevedere anche le deroghe al principio della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti stabilendo tre casi : per effetto di consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita .
Da allora il tema della formazione della prova dichiarativa nel contraddittorio tra le parti non ha subito momenti critici particolarmente rilevanti grazie alla tutela di rango costituzionale approntata dal legislatore.
Ma il tema della non dispersione delle prove e/o di conservazione degli atti continua a ricorrere nell’interpretazione normativa quale sintomo di una mancata accettazione di un sistema processuale che se pur vigente poco ha inciso nella forma mentis degli operatori del diritto processuale.
[i] Art 525 c.p.p. : 1. La sentenza è deliberata subito dopo la chiusura del dibattimento.
- Alla deliberazione concorrono, a pena di nullità assoluta [179], gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento. Se alla deliberazione devono concorrere i giudici supplenti in sostituzione dei titolari impediti, i provvedimenti già emessi conservano efficacia se non sono espressamente revocati .
- Salvo quanto previsto dall’articolo 528, la deliberazione non può essere sospesa se non in caso di assoluta impossibilità. La sospensione è disposta dal presidente con ordinanza.
[ii] Art. 12 preleggi : Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse , e dalla intenzione del legislatore . Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione , si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe ; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato .
[iii] Corte costituzionale sentenza n.° 205 del 26/05/2010.
[iv] Art. 495 (Provvedimenti del giudice in ordine alla prova)
4-ter. Se il giudice muta nel corso del dibattimento, la parte che vi ha interesse ha diritto di ottenere l’esame delle persone che hanno già reso dichiarazioni nel medesimo dibattimento nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate, salvo che il precedente esame sia stato documentato integralmente mediante mezzi di riproduzione audiovisiva. In ogni caso, la rinnovazione dell’esame può essere disposta quando il giudice la ritenga necessaria sulla base di specifiche esigenze.
[v] Il riferimento è alle sentenze n.° 254 e n.° 255 del 1992 della Corte costituzionale ; con la prima delle due si stabilì l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari dai soggetti ex art. 210 c.p.p. , con la seconda i verbali di s.i.t. resi dai testimoni.
[vi] Corte costituzionale sentenza n.° 361 del 1998 . La Consulta affrontò giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 210, comma 4, del codice procedura penale, 238, comma 2-bis e 4, 513 e 514 stesso codice come modificati dalla legge 7 agosto 1997, n. 267 (Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove). Premesso che le ordinanze di rimessione alla Corte provenivano da numerose autorità giurisdizionali ( tribunale per i minorenni di Bologna, tribunale di Torino, tribunale di Bergamo, tribunale di Bologna, tribunale di Cagliari ) sollevando questioni per motivi diversi ma tutti riassumibili nel seguente assunto : “….che l’art. 513, comma 2, cod. proc. pen., come novellato, viola il principio di ragionevolezza, ex art. 3 della Costituzione, perché da un lato consente la utilizzabilità delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari dalle persone imputate in un procedimento connesso di cui non sia possibile ottenere la presenza in dibattimento, dall’altro, qualora dette persone, pur comparendo, si rifiutino di rispondere, subordina la utilizzabilità all’accordo delle parti. La norma sarebbe inoltre in contrasto con gli artt. 111 e 112 della Costituzione, poiché subordina all’accordo delle parti la possibilità per il giudice di prendere conoscenza complessiva del materiale probatorio.
Quanto all’art. 238 cod. proc. pen., anch’esso lede il principio di ragionevolezza, perché discrimina, quanto a utilizzabilità, le dichiarazioni testimoniali, che sono sempre utilizzabili, e quelle rese ex art. 210 cod. proc. pen., che sono utilizzabili solo se il difensore dell’imputato sia stato presente nel procedimento connesso nel momento in cui le dichiarazioni venivano rese. A giudizio del rimettente, atteso che le dichiarazioni testimoniali e quelle provenienti da persona esaminata ex art. 210 cod. proc. pen. “hanno entrambe valenza processuale”, “non si giustificano le diverse conseguenze che la legge attribuisce al sopravvenuto silenzio del testimone in sede dibattimentale, rispetto all’analogo silenzio della persona esaminata ex art. 210 c.p.p.”, potendosi solo nel primo caso procedere alla contestazione e alla utilizzazione delle precedenti dichiarazioni ai sensi dell’art. 500, commi 2-bis, 3, 4 e 5, cod. proc. pen.”
[vii] Legge 7 agosto 1997, n. 267 ( Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove ).
[viii] Legge costituzionale n.° 2 del 23 novembre 1999.