TITOLO : SEQUESTRO PROBATORIO OPPOSIZIONE E PROFILI DI ABNORMITA’ DEL PROVVEDIMENTO.
Al Professore Giuseppe Riccio , raffinata ed istrionica mente , faro ispiratore della dottrina processualpenalistica…
La vicenda sottoposta al vaglio della S.c. aveva il suo incipit in un’istanza di dissequestro , ex art. 263 comma IV c.p.p. , presentata al PM procedente rispetto alla quale questi non emetteva decreto motivato ma semplicemente un parere contrario con trasmissione atti al GIP ; a sua volta il giudice non fissava udienza camerale e decideva de plano disponendo la confisca anticipata – richiesta dal PM contestualmente al parere contrario al dissequestro – ed integrando successivamente il suo provvedimento autorizzando la PG procedente alle attività di individuazione di una ditta aggiudicataria con conseguente versamento del relativo importo sul libretto postale fondo unico giustizia già ritualmente aperto in data 27 giugno 2018 per il procedimento penale in corso , come da successiva richiesta inoltrata dalla polizia giudiziaria intervenuta per il sequestro (provvedimento del 11 giugno 2019, integrato in data 10 luglio 2019).
Impugnata la decisione in sede di appello cautelare reale , il Tribunale della cautela , sul rilievo che il provvedimento non fosse appellabile ai sensi dell’articolo 322-bis del codice di procedura penale ma soltanto ricorribile per cassazione avendo i ricorrenti fatto valere il vizio dell’abnormità, disponeva la trasmissione alla Corte di cassazione dell’impugnazione proposta (1) , adottando il principio di conversione delle impugnazioni stabilito dall’art. 568 comma V c.p.p. (2).
Con la decisione in commento , la corte di legittimità ha stabilito l’incompetenza funzionale del GIP e l’abnormità del provvedimento emesso , affrontando uno dei temi più discussi dalla dottrina processualpenalistica italiana .
Appare necessaria una ampia premessa allo scopo di tracciare le linee essenziali esplicative dei concetti di incompetenza funzionale e del frutto di tale ( irregolare ) esercizio giurisdizionale qual è il provvedimento abnorme , anticipando sin da ora che l’abnormità non sia esclusivo risultato dell’incompetenza funzionale potendosi radicare anche in altre disfunzioni procedimentali la cui fonte è individuata sempre e comunque nella giurisdizione e nella mancanza o difetto del potere giurisdizionale esercitato nel determinato caso .
Il tema è amplissimo e , pertanto , si proverà ad esplicitarlo in forma sintetica senza alcuna pretesa di realizzare una completa trattazione dell’argomento offrendo soltanto spunti di riflessione .
La funzione del processo penale si sostanzia nell’attribuzione da parte del legislatore della titolarità del potere di ius dicere in capo al giudice.
L’intero apparato normativo che regolamenta e disciplina il processo penale ha l’indubitabile fine di veder dichiarata la sussistenza o meno della responsabilità dell’imputato in merito ad una ben determinata vicenda imputativa.
Se , pertanto , il fine ultimo del processo penale è rappresentato dallo ius dicere sulla responsabilità penale dell’imputato è altrettanto indubitabile che il tutto avvenga e debba avvenire sulla scorta del rispetto delle regole dettate dal legislatore , che il processo debba svilupparsi nel pieno rispetto del principio di legalità.
Soltanto in questo modo si può realizzare teleologicamente il processo penale e cioè attraverso un ortodosso e corretto esercizio dei poteri attribuiti ai soggetti processuali ; poteri che traggono origine dall’arco costituzionale e che trovano la loro disciplina nelle norme codicistiche , le quali oltre a riconoscerli e prevederli stabiliscono i modi e le forme di esercizio proprio attraverso l’atto processuale per il raggiungimento dello scopo , a cui tende ciascun soggetto processuale nella tutela dei propri interessi , dei propri diritti e soprattutto delle proprie funzioni istituzionali.
Ne consegue che la legalità processuale vede come suo imprescindibile presupposto la tipicità dell’atto processuale posto in essere ; in essa si materializza il corretto esercizio del potere attribuito al soggetto processuale e corrispondentemente il rispetto dei poteri processuali altrui nell’ambito di quell’equilibrio tra gli interessi delle parti , peculiarità topica del processo penale di matrice accusatoria.
La conclusione del ragionamento si individua nella definizione dello schema legale ma , in special modo , dello schema logico del processo penale : potere-atto-scopo (3).
Lo schema logico del processo penale è afferente tutti i soggetti procedimentali e le parti processuali , ma , in considerazione del fine ultimo del processo , in primiis la giurisdizione.
Conseguentemente il sistema legale delle garanzie non deve affatto essere inteso come predisposto per la tutela delle parti , bensì previsto e predisposto , in special modo , per un corretto esercizio della funzione giurisdizionale , nella giurisdizione per la giurisdizione (4).
Sia ben chiaro che non si intende sottovalutare la predisposizione normativa tesa alla tutela di diritti di rango costituzionale di cui sono titolari le parti , ma se la vicenda processuale – nella sua struttura bifasica procedimento-processo – deve raggiungere lo scopo di accertare in via definitiva la colpevolezza o la non colpevolezza dell’imputato ne deriva che il susseguirsi degli atti procedimentali e processuali debba avere carattere finalistico e teleologico nel raggiungimento dell’accertamento della responsabilità penale dell’imputato o della sua non colpevolezza.
Pertanto anche l’esercizio di un diritto processuale di cui è normativamente titolare una parte processuale apparentemente è servente la parte , ma , in realtà , è finalizzata alla corretta evoluzione dell’iter processuale a sua volta servente lo ius dicere.
La conclusione naturale si sostanzia nella formula tipicità-legalità-garanzia , intendendo per garanzia il rispetto dei diritti previsti dall’arco costituzionale ed attinenti precipuamente al processo penale.
Il legislatore ha , ovviamente , previsto l’eventualità di una rottura dello schema logico contemplando le sanzioni.
L’inquadramento della sanzione processualpenalistica deve essere determinato , pacificamente , attraverso la lettura dell’art. 606 c.p.p..
Più in particolare alla lettera (c del sopra citato articolo si evince a chiare lettere la possibilità di ricorrere in cassazione in caso di inosservanza di norme processuali previste a pena di nullità , inutilizzabilità , inammissibilità e di decadenza.
Il legislatore ordinario ha , dunque , individuato nelle quattro categorie di cui alla lettera (c dell’art. 606 c.p.p. le sanzioni di rilevanza processualpenalistica .
Se la nullità corrisponda alla sanzione processuale dell’atto viziato , l’inutilizzabilità è afferente alla patologia probatoria così come l’inammissibilità alla patologia della domanda processuale di parte ed infine , la decadenza come il trattamento destinato al mancato rispetto dei termini processuali perentori .Più in particolare , la decadenza non attiene direttamente all’atto e quindi non è considerabile un vizio dell’atto , ma al soggetto potenzialmente legittimato all’atto. Necessario presupposto per l’operatività dell’istituto, è che l’atto non sia stato ancora compiuto: nel caso in cui esso fosse già stato compiuto, nonostante la decadenza, dovrebbe essere dichiarato inammissibile.
Sebbene sul tema viga il principio di tassatività , riteniamo che si debba parlare di una tassatività relativa ; ed infatti , dal novero delle sanzioni come indicate dalla norma è esclusa l’inefficacia , così come l’inesistenza al pari dell’abnormità.
Questa incompletezza normativa ha le sue ragioni d’essere.
Per quanto concerne l’inesistenza e l’abnormità , trattandosi di situazioni processuali eccezionali e particolari , la peculiarità della situazioni in concreto verificabili le rendeva per ciò stesso non prevedibili e quindi tipizzabili normativamente , per cui altro non rimaneva che lasciare al giudice di legittimità il compito di individuarla e sanzionarla anche e non soltanto su impulso di parte , ed è il motivo per cui in dottrina si parla di sanzioni di origine giurisprudenziale (5) .
Né potrebbe essere altrimenti atteso che entrambe le sanzioni presuppongono una errata conoscenza della legge da parte di chi , viceversa , ne dovrebbe essere buon conoscitore ; conseguentemente la previsione di simili fattispecie , se non impossibile , risulterebbe almeno paradossale.
In dottrina si distinguono i concetti di capacità astratta , capacità generica e capacità specifica ; la prima è la capacità di acquisizione della qualifica di giudice , cioè l’insieme dei presupposti onde poter divenire giudici – quali la cittadinanza , i titoli di studio conseguiti , il superamento del concorso pubblico da uditore giudiziario – , la seconda è la capacità di poter esercitare , in linea generale , la funzione di ius dicere – si pensi alla diversità di funzioni dell’organo giudicante rispetto al PM – ; entrambe sono previste e disciplinate dall’ordinamento giudiziario , mentre la terza consta nella attitudine a svolgere , in un dato procedimento , quella data funzione, ed è espressamente disciplinata dal codice di procedura.
Rientra nella inesistenza , l’atto posto in essere da un non iudex o comunque l’atto non riconosciuto dall’ordinamento processuale .
Si pensi al caso di soggetto sprovvisto di capacità astratta , che in quanto tale non rientri nella categoria di giudice – non iudex – oppure ad una ordinanza cautelare emessa dal pubblico ministero priva di motivazione quindi da soggetto sprovvisto di capacità generica , così come ad una ordinanza cautelare applicativa di pene corporali.
In tutti questi casi , riteniamo che si possa parlare di provvedimento o atto inesistente , in quanto sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo saremmo del tutto estranei all’ordinamento processuale.
Si è , invece , al cospetto di un provvedimento abnorme allorquando lo stesso sia stato emesso in difetto di attribuzione funzionale , od anche rispettando i compiti d’istituto ma in difetto di potere nel caso specifico , che comunque è espressamente previsto e riconosciuto dalla legge processuale in linea generale .
Più in particolare la competenza funzionale può essere definita come l’attribuzione di specifiche funzioni e speculari poteri di svolgere una data funzione giurisdizionale così come disciplinata dal codice di rito penale.
La lettura degli artt. 33 e 34 c.p.p. costituisce atto imprescindibile ai fini di una più completa individuazione della competenza funzionale definita anche competenza per stati e gradi del procedimento soprattutto in ragione della struttura codicistica di stampo accusatorio , fondata su fasi disomogenee : la fase delle indagini preliminari tesa alla raccolta di elementi di prova idonei a sostenere l’ipotesi accusatoria in giudizio che si concretizza nell’esercizio dell’azione penale da parte del PM ; la fase della verifica da parte della giurisdizione della predetta idoneità (6) rappresentata dall’udienza preliminare ; la fase della formazione della prova ai fini dell’individuazione della responsabilità penale o della non colpevolezza dell’imputato.
Senza ripercorrerne i casi espressamente previsti , le norme stabiliscono che svolta una data funzione nell’ambito di uno specifico procedimento penale , non si possa svolgere altra e diversa funzione nel medesimo procedimento , onde non pregiudicare il principio di rango costituzionale della terzietà ed imparzialità del giudice come previsto dal II comma dell’art. 111 Cost..
Sempre con lo stesso fine , l’art. 34 c.p.p. stabilisce casi di incompatibilità soggettiva determinati da particolari rapporti personali tra le parti processuali ed il giudice.
I rimedi a tali situazioni patologiche sono , infatti , dettati nelle norme successive disciplinanti gli istituti dell’astensione , della ricusazione nonché della rimessione del processo ad altro giudice ; ma la legge non ci dice quali conseguenze sanzionatorie siano applicabili nel caso di un giudice che trovandosi in una delle situazioni di incompatibilità abbia esercitato la sue funzioni , per ciò stesso viziate in quanto deroganti il principio sancito dall’art. 111 Costituzione II comma .
In tutti questi casi il legislatore ha fissato e disciplinato gli istituti onde evitare e prevenire la patologia derivante dalla deroga all’art. 111 Cost. , ma non ha parimenti detto nulla a proposito della sanzione applicabile al vizio , cha dottrina e giurisprudenza hanno individuato nell’abnormità del provvedimento.
Premessa la rilevabilità d’ufficio del vizio , v’è da dire che il vizio relativo alla terzietà ed imparzialità del giudice si pone in rapporto di specie a genere rispetto all’esercizio delle giurisdizione in difetto o mancanza di potere giurisdizionale ; ed in entrambe i casi il risultato è un provvedimento abnorme.
L’abnormità di un provvedimento consta , quindi , in un concetto più ampio
Conforme a questo orientamento interpretativo la giurisprudenza delle sezioni unite penali (7) , secondo la quale costituisce provvedimento abnorme non soltanto quello non inquadrabile nell’ordinamento processuale , ma anche quello che riconosciuto legittimo , in quanto astrattamente disciplinato dalla legge , venga esercitato al di là dei casi consentiti in eccesso o comunque in difetto di esercizio di potere.
L’interpretazione giurisprudenziale ha offerto ulteriori connotati peculiari dell’abnormità : si è letto di un provvedimento caratterizzato da singolarità e stranezza tale da essere completamente avulso dall’ordinamento processuale (8) determinante una stasi procedimentale insuperabile , così come si è ritenuto abnorme un provvedimento determinante una regressione procedimentale (9) , al pari del provvedimento caratterizzato da un eccesso di potere (10).
In vero , riteniamo che la stasi processuale non sia un elemento essenziale onde consentire l’applicazione della sanzione da qua ; è senz’altro possibile il generarsi di una stasi processuale quale conseguenza di un provvedimento abnorme , ma un atto frutto dell’esercizio degenerato di un potere processuale può consentire il prosieguo dell’iter procedimentale , circostanza che non eliminerebbe di per sé la patologia concretizzatasi ( si pensi al caso di un giudice dell’udienza preliminare che dopo il decreto ex art. 429 c.p.p. emetta sentenza ex art. 129 c.p.p.).
La ratio dell’applicabilità della sanzione abnormità , allora , è costituita dal difetto nell’esercizio di un potere processuale giurisdizionale che provoca la mancata realizzazione dello scopo per il quale era stato previsto ed attribuito , generando una conseguente degenerazione della progressione processuale teleologica , ed in quanto tale da eliminarsi onde consentire il ripristino di un corretto iter.
Il vizio di potere nell’esercizio – producendo un atto abnorme – è , pertanto , sanabile ; la mancanza di potere per l’esercizio , determinando un atto inesistente , inevitabilmente insanabile.
Resta da chiedersi se il mancato inserimento nell’art. 606 comma I lettera (c c.p.p. dell’inefficacia possa costituire un momento di critica al legislatore perché legittimamente considerabile una sanzione processuale .
Sul punto occorre chiarire che il discorso va scisso ; è sicuramente inefficace un atto invalido nella sua struttura o perché viziato nel potere promanante od ancora nella funzione , in una parola allorquando si realizzi una atipicità rispetto allo schema legale – in qualunque forma si manifesti – l’atto sarà senza dubbio inefficace , purchè legittimamente eccepito come tale , ma non va dimenticato che il codice prevede casi di inefficacia anche relativamente ad atti perfettamente tipici.
Stiamo parlando di quegli atti processuali che ancorché perfettamente corrispondenti allo schema legale non producono gli effetti canonici ad esso connessi per :”… la mancanza di un comportamento giudiziale postumo all’atto valido che ne confermi l’efficacia…” (11) oppure di un provvedimento giurisdizionale. Si pensi al caso previsto nell’ipotesi di perenzione dei termini di custodia cautelare in carcere ; in questo caso l’atto perfettamente corrispondente allo schema normativo perde efficacia per mancanza di un comportamento giudiziale postumo – trasmissione atti posti a base della misura applicata ex art. 309 V comma c.p.p. – così come perde efficacia nel caso di decorso di termini legali ex art. 303 c.p.p. in mancanza di un provvedimento giurisdizionale quale il decreto ex art. 429 c.p.p. od anche della sentenza .
Ora , se il processo è la sede per l’esercizio di poteri dei soggetti – originati dalla magna Charta costituzionale – che attraverso gli atti realizzano un data funzione di rilevanza processuale grazie agli effetti collegati ad essi , ne derivano due conseguenze intimamente connesse tra di loro : in primis che l’atto atipico non produce effetti laddove eccepito e sanzionato , in secondo luogo che la natura sanzionatoria consta proprio nell’inefficacia.
Se ciò è , allora possiamo concludere che l’atto tipico inefficace , proprio perché privato della funzione principe attribuitagli dal legislatore , è da considerarsi un atto sanzionato ; pertanto , riteniamo che l’inefficacia rientri nella più ampia categoria delle sanzioni processuali , ma che si tratti di una patologia meno grave nei casi promani da atto tipico e legale.
Per completezza va detto che il nostro ordinamento processuale prevede , di contro , l’efficacia di un atto atipico non eccepito come tale e conseguentemente non sanzionato.
Per quanto possa lasciare perplessi un simile assunto , ispirato al principio di conservazione degli atti processuali , ispirato , a sua volta , al principio processuale della certezza delle situazioni giuridiche nonché alla ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost. , appare doveroso sviluppare alcune considerazioni.
In primo luogo l’ordinamento processuale riconosce istituti quali la sanatoria od anche la conversione ; si pensi al caso delle nullità a regime intermedio e relative che se non eccepite entro determinate scadenze processuali non sono più rilevabili e sanzionabili ; ancora , si pensi al caso della conversione delle impugnazioni dove un atto destinato ad un effetto ne raggiunge poi un altro grazie alla previsione legislativa dell’istituto ( come accaduto nel caso affrontato ).
Questi istituti consentono la produzione di effetti giuridici da parte di un atto geneticamente atipico , attraverso postumi comportamenti giudiziali commissivi – nel caso della conversione – oppure omissivi – il classico caso della sanatoria -.
Nel caso che ha occupato la corte di legittimità la criticità della situazione va individuata : nell’aver il PM espresso un semplice parere con trasmissione atti al GIP senza emissione del decreto motivato di carattere decisionale come previsto dall’art. 263 comma IV c.p.p. ; nell’aver adottato il giudice la decisione senza fissazione di udienza camerale e non compulsato da un’ opposizione così non consentendo l’esercizio del diritto di difesa ed , inoltre , nell’adozione di una confisca anticipata.
Secondo la S.c. l’ordinanza emessa dal GIP sarebbe affetta da incompetenza funzionale ( fol. 8 sentenza ) : “In tal caso, le doglianze, che l’interessato svolge con l’appello cautelare, si appuntano non già verso un provvedimento del pubblico ministero che, sulla base di un gravame atipico (opposizione), deve essere sottoposto al controllo giurisdizionale ma verso un provvedimento del giudice per le indagini preliminari, emesso de plano e, dunque, invalido, essendo il contraddittorio previsto a pena di nullità assoluta rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità perché attiene all’intervento dell’indagato (Sez. 1, n. 4657 del 27/09/1995, Coppola, Rv. 202503 – 01), nonché da organo funzionalmente incompetente, perché vulnera la ripartizione degli affari penali in relazione allo sviluppo del procedimento, e come tale è affetto da nullità assoluta ex articolo 178, lettera a), del codice di procedura penale in quanto emanato da giudice privo della capacità specifica richiesta dall’ordinamento (Sez. 3, n. 1026 del 12/03/1999, Rutigliani, cit.).”.
L’assunto è condivisibile , con talune precisazioni.
Ai sensi del V comma dell’art. 263 il GIP ha il potere di decidere un’opposizione a decreto motivato di rigetto del PM ; ne consegue che sia indiscutibile la titolarità del potere decisionale in tema di sequestro probatorio ; quando la S.c. scrive di mancanza di capacità specifica sembra voglia intendere che il suo potere decisionale affondi le sue radici esclusivamente nel caso in cui sia attivato da un atto di opposizione e non altrimenti .
Se , cioè , il potere d’intervento e decisionale del GIP svolge , come stabilito dal codice di rito , la funzione di intervento di seconda istanza sulla materia del contendere , in mancanza del primo provvedimento del PM ne deriva che sia spogliato del potere decisionale.
Del resto dal corpo motivazionale si evince che la corte reputi incompatibile una conversione – secondo cui il parere contrario sarebbe equiparabile al decreto motivato come interpretato da altre pronunce – ritenendo che , in ogni caso , il GIP debba restituire gli atti al PM ai fini dell’emissione , appunto , del decreto motivato.
Impregiudicata la non titolarità del potere , è parimenti indiscutibile che lo abbia fatto non a seguito di opposizione presentata dall’interessato , senza fissazione ex art. 127 c.p.p. e conseguentemente senza la seppur minima partecipazione dell’interessato in aperta violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio , che né nell’atto di opposizione né in seno all’udienza , ha potuto esercitare tale diritto .
Tale specifico aspetto non integra , a parere dello scrivente , una circostanza peculiare dell’abnormità bensì violazione del diritto di difesa ricorribile per cassazione in via ordinaria , a norma del combinato disposto degli artt. 263 comma V e 127 comma VII c.p.p.
Appare corretta la definizione offerta dalla corte di legittimità del contenuto del provvedimento ricorso : “ L’ordinamento processuale italiano invece non disciplina affatto l’istituto della “confisca anticipata”, cosicché il provvedimento impugnato che l’ha disposta si pone, così come licenziato, completamente al di fuori dagli schemi ordinamentali, risolvendosi, dal punto di vista strutturale, in un provvedimento abnorme che, per la singolarità e la stranezza del suo contenuto, risulta del tutto avulso dall’intero ordinamento processuale (Sez. U, n. 26 del 24/11/1999, dep. 2000, Magnani, Rv. 215094 – 01). Ciò determina – unitamente alla nullità dell’atto impugnato per incompetenza funzionale del giudice che lo ha emesso, invalidità rilevabile d’ufficio anche in sede di giudizio di legittimità – l’annullamento senza rinvio del provvedimento gravato e la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il tribunale……”.
Premesso che la confisca può essere emessa solo all’esito del giudizio di merito sulla colpevolezza dell’imputato e non anticipatamente , anche l’integrazione disposta in data 10 luglio inficia ulteriormente il genetico provvedimento stabilendo la vendita dei beni in vinculiis così decampando integralmente dal principio dell’esecutività della sentenza ( o delle ordinanze in essa contenute ) solo a seguito della definitività della stessa.
Siamo , cioè , al cospetto di un provvedimento che per singolarità e stranezza del suo contenuto risulta del tutto avulso dall’intero ordinamento processuale ed in quanto tale affetto dalla sanzione abnormità.
In definitiva il potere decisorio del GIP promana esclusivamente da un atto di opposizione a seguito di decreto motivato del PM – quale giudice di seconda istanza – e deve essere esercitato nel contraddittorio tra le parti sia di natura cartolare che camerale in presenza delle stesse parti.
Corretta appare la definizione di provvedimento avulso dall’ordinamento giuridico vigente , ma solo in relazione ai tempi processuali di adozione cioè in quanto confisca anticipata con la conseguente vendita disposta ed affidata alla polizia giudiziaria , prima del giudizio di merito.
La S.c. , infine stabilisce :”….. nonché da organo funzionalmente incompetente, perché vulnera la ripartizione degli affari penali in relazione allo sviluppo del procedimento, e come tale è affetto da nullità assoluta ex articolo 178, lettera a), del codice di procedura penale in quanto emanato da giudice privo della capacità specifica richiesta dall’ordinamento (Sez. 3, n. 1026 del 12/03/1999, Rutigliani, cit.).”
Secondo una parte della dottrina (12) , la sanzione applicabile al caso di specie sarebbe quella della nullità ricavata dalla lettura dell’art. 24 c.p.p. , nella quale si legge che la Corte di appello annulla il provvedimento se già eccepito nelle opportune sedi.
Di fronte al silenzio del legislatore , prendiamo atto che più che di nullità la norma parli di annullamento .
Altra parte della dottrina (13) , invece , ritiene diversamente ; più in particolare si è esclusa l’applicabilità della nullità , in quanto retta da rigido principio di tassatività che nello specifico non sosterrebbe la tesi sopra esposta ; non solo , ma pur a voler sostenere la tesi ex art. 178 comma I lettera (a c.p.p. , l’assunto non convincerebbe.
Premessa la distinzione tra le tre tipologie di capacità , quando il legislatore prescrive a pena di nullità le norme sulle condizioni di capacità del giudice , secondo questi giuristi , intende riferirsi esclusivamente alla capacità generica , conseguentemente non solo non vi rientrerebbero i casi di cui al secondo e terzo comma dell’art. 33 c.p.p. , ma anche e soprattutto le condizioni fondanti l’esercizio della giurisdizione ed i suoi oggettivi e soggettivi limiti prescritti dall’art. 34 c.p.p. , nei vari stati e gradi del procedimento.
La corte di legittimità , invece , sposa in tema di sanzioni applicabili al caso de quo il principio della nullità del provvedimento ex art. 178 comma I lett. A) sia per effetto della mancanza di potere funzionale che a causa dell’abnormità del contenuto.
Avv. Antonio Fusco
Foro di Napoli
Note a cura dell’autore
i Fa d’uopo evidenziare che secondo un costante orientamento giurisprudenziale , ben supportato normativamente , l’ordinanza emessa ex art. 263 V comma c.p.p. non può essere appellata in sede cautelare ma solo ricorsa per cassazione. Da ultimo Cassazione penale sentenza n.° 50126 del 02/11/17 , secondo cui :”…. Questa Corte, infatti, ha già ripetutamente affermato che non è appellabile l’ordinanza di rigetto della richiesta di restituzione delle cose sottoposte a sequestro probatorio. Tale mezzo non è stato infatti previsto (n. 1635/2014 riv 261864; Cass. 45623/2010 riv 249177; Cass. 5062/1997 riv 210106) e l’indagato, a fronte di un sequestro probatorio, può o impugnare il provvedimento di sequestro davanti al Tribunale del Riesame, ed, in caso di reiezione, ricorrere per cassazione ex art. 325 cod. proc. pen.; ovvero può chiedere al Pubblico Ministero, la restituzione dei beni sequestrati e, in caso di reiezione, proporre opposizione davanti al giudice per le indagini preliminari, la cui decisione, eventualmente sfavorevole, può essere impugnata solo per cassazione a norma del combinato disposto degli artt. 263/5 e 127/7 cod. proc. pen. (n. 43341 del 2015 ).”.
ii Il principio è stato recentemente interpretato da Corte di cassazione, sezione III penale, sentenza 12 aprile 2019 n. 16038 secondo cui :” In tema di impugnazioni, allorché un provvedimento giurisdizionale sia impugnato dalla parte interessata con un mezzo di gravame diverso da quello legislativamente prescritto, il giudice che riceve l’atto deve limitarsi, a norma dell’articolo 568, comma quinto, del codice di procedura penale, a verificare l’oggettiva impugnabilità del provvedimento, nonché l’esistenza di una “voluntas impugnationis”, consistente nell’intento di sottoporre l’atto impugnato a sindacato giurisdizionale, e quindi trasmettere gli atti, non necessariamente previa adozione di un atto giurisdizionale, al giudice competente…… determina unicamente l’automatico trasferimento del procedimento davanti al giudice competente e non comporta una deroga alle regole proprie del giudizio di impugnazione correttamente qualificato. Pertanto, l’atto convertito deve avere i requisiti di sostanza e di forma stabiliti ai fini della impugnazione che avrebbe dovuto essere proposta.” .
iii ”Introduzione allo studio del sistema sanzionatorio nel processo penale” G. Riccio in Quaderni di Scienze Penalistiche II 2006 ed. I Farella Napoli.
iv Durante la vigenza del codice di procedura del ’30 l’assunto , però , non si mostrava così pacifico. Secondo parte della dottrina (. “Abnormità e ricorribilità per cassazione dei provvedimenti giurisdizionali del pubblico ministero” D. Siracusano in Rivista italiana di dir. e proc. penale 1963. ) l’abnormità poteva riguardare anche gli atti emessi dal pubblico ministero .Del resto la titolarità del potere cautelare in capo al pubblico ministero , rafforzata dalla legge n° 517/55 , poneva legittimamente la questione relativa all’applicabilità della sanzione agli atti decisori de libertate emessi dal rappresentante della pubblica accusa., stante la loro piena natura decisoria sul delicato tema de libertate.
v Cfr. G. Riccio op. cit. pag. 23.
vi L’intervento della giurisdizione è richiesto anche per verificare la fondatezza della richiesta di archiviazione del PM e cioè del non esercizio dell’azione penale a cui il PM è obbligato dall’art. 112 Cost.
vii Cassazione penale sezioni unite sentenza 09/07/97.
viii Cassazione penale sezione II sentenza n°24745 26/02/04.
ix Cassazione penale sezione V sentenza n°43892 03/10/03.
x Cassazione penale sezione V sentenza n°41361 20/09/04 , con la quale la corte ha dichiarato abnorme l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari che in sede di udienza camerale ex art. 409 c.p.p. ha ordinato la formulazione di imputazione non solo nei confronti dell’indagato ma anche per altra persona , sino ad allora , nemmeno mai iscritta nel registro ex art. 335 c.p.p.
xi Giuseppe Riccio opera citata , pag. 24.
xii Cfr “Competenza : III)” Diritto processuale penale A.A. Dalia e G. Della Monica in Enciclopedia giuridica Treccani VII 1988 , “Competenza penale “ C. Riviezzo in Digesto penale aggiornamento Torino 2000.
xiii Cfr.”Competenza funzionale” Diritto proc. pen. G. Riccio in Enc. Giur. Treccani , “Sub art. 33 c.p.p.” G. M. Baccari in Codice di proc pen. Commentato a cura di A. Giarda e G. Spangher. , “Procedura penale” F. Cordero Milano 1995.