La riforma costituzionale in tema di separazione delle funzioni giudiziarie.

TITOLO : La riforma costituzionale in tema di separazione delle funzioni giudiziarie.

 

• Il progetto di riforma costituzionale.
• I principi ispiratori del Giusto processo nei trattati internazionali , nell’ordinamento giuridico euro-unitario e nella Magna Charta costituzionale.
• Il libero convincimento del giudice quale elemento necessitante la separazione della funzioni giudiziarie.
• Le perplessità manifestate dalla magistratura anti-riforma : una lettura anticostituzionale ed anti-sistemica del progetto in itinere.

 

 

• Il progetto di riforma costituzionale.

 

 

Nell’ultimo periodo il dibattito politico , sociale e giuridico più ricorrente è stato costituito dalla proposta di riforma costituzionale determinante un innovativo assetto della magistratura secondo cui le funzioni da essa svolte , requirente e giudicante , siano espletate da magistrati appartenenti a due ordini giudiziari ben distinti e separati tra essi , con eliminazione della possibilità di mutare funzione nel corso della propria carriera.

Nel momento in cui lo scrivente si accinge alla redazione del presente contributo il progetto di riforma costituzionale risulta essere stato approvato dalla Commissione Affari Costituzionali del Parlamento ed il 16 gennaio 2025 è stato , a sua volta , approvato dalla Camera dei deputati con 174 voti a favore, 92 contrari e 5 astenuti.

Come previsto dall’art. 138 Cost.[i] , adesso sarà necessaria l’approvazione del Senato della Repubblica e poi una seconda approvazione decorsi almeno tre mesi da parte di ciascun ramo del Parlamento ; nella seconda approvazione sarà sufficiente la maggioranza assoluta dei votanti di ciascuna Camera ed in caso di maggioranza dei 2/3 dei votanti di entrambe i rami del Parlamento  , la legge costituzionale non potrà essere sottoposta al vaglio del referendum costituzionale confermativo.

Infatti , nell’ipotesi di approvazione con maggioranza inferiore ai 2/3 , pubblicata la legge sulla Gazzetta ufficiale  dovranno decorrere almeno tre mesi per la sua entrata in vigore , onde consentire una eventuale richiesta di referendum confermativo da parte di 1/5 dei membri di una Camera , di cinque consigli regionali oppure di cinquecentomila elettori.

Soltanto nell’eventualità che in sede di seconda approvazione , questa avvenga con la maggioranza dei 2/3 da parte di ciascuna Camera , la legge costituzionale sarà promulgata dal Presidente della Repubblica prima della sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale ; nella residuale ipotesi sarà pubblicata in Gazzetta ufficiale prima della promulgazione del Presidente della Repubblica , la quale avverrà o decorsi tre mesi dalla pubblicazione senza che sia promosso il referendum costituzionale , oppure   in tale ipotesi , allorquando sia approvato.

Il testo incide , modificandoli , su alcuni articoli della Costituzione ed in particolare sugli artt. 87, 102, 104, 105, 106, 107 e 110 , relativi anche all’organo di controllo e disciplina della magistratura che , allo stato e salvo modifiche , si sdoppierebbe in un duplice Consiglio Superiore della Magistratura attinente l’uno alla categoria dalla magistratura inquirente e l’altro a quella giudicante  presiedute entrambe dal Presidente della Repubblica , con la innovativa istituzione dell’Alta Corte che diverrebbe titolare della funzione giudicante gli illeciti disciplinari , e , pertanto , andrebbe a sostituire il Consiglio Superiore della Magistratura in codesta specifica funzione.

Ulteriore elemento innovativo è rappresentato dalla componente laica del Consiglio superiore , attualmente eletta tra i professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con quindici anni di esercizio dal Parlamento in seduta comune , costituente la terza parte dei ventiquattro componenti il Consiglio.

Secondo il progetto di riforma , essa non sarebbe più eletta dal Parlamento in seduta comune bensì  estratta a sorte tra soggetti che rivestono i presupposti di cui sopra.

Pari destino spetterebbe ai componenti togati , rappresentanti i 2/3 del Consiglio , i quali sarebbero estratti a sorte ad eccezione rispettivamente del primo presidente della Corte di cassazione e del Procuratore generale che comporrebbero di diritto ciascuno il Consiglio superiore di appartenenza.

Rispetto alla previsione di due Consigli superiori , viceversa , sarebbe istituita un’unica Alta Corte disciplinare la quale , come si anticipava sopra , sarebbe competente per giudicare gli illeciti disciplinari sia dei giudicanti che dei requirenti.

E’ composta da 15 giudici di cui tre componenti nominati dal Presidente della Repubblica ; tre componenti estratti a sorte da un elenco compilato dal Parlamento in seduta comune; sei componenti estratti a sorte tra i magistrati giudicanti in possesso di specifici requisiti; tre componenti estratti a sorte tra i magistrati requirenti in possesso di specifici requisiti. Il presidente dell’Alta Corte deve essere in ogni caso laico , individuato tra i componenti nominati dal presidente della Repubblica e quelli sorteggiati dall’elenco compilato dal Parlamento. La durata della carica è pari a quattro anni e non è rinnovabile

E’ contemplata la possibilità di impugnare le sentenze dell’Alta Corte dinnanzi alla stessa Alta Corte che giudica in composizione differente rispetto al giudizio di prima istanza.

L’ufficio di componente dell’Alta Corte sarebbe incompatibile con quelli di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un Consiglio regionale e del governo, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

E’ ben probabile che i contenuti della riforma possano essere modificati in ragione dell’approvazione più complessa ed articolata prevista per le leggi costituzionali o di riforma costituzionale , che presuppone una ponderazione e dibattito politico più approfondito causa la modifica della primaria fonte giuridica del nostro ordinamento.

Pertanto non possiamo fare altro che valutare i contenuti ed i principi allo stato attuale approvati.

 

Si tratta di una riforma epocale , in considerazione dello sdoppiamento della magistratura che , pur a dispetto dei sistemi processuali che si sono susseguiti dal 1930 ad oggi , non era mai stato realizzato seppure la dottrina processualpenalistica ne avesse evidenziato la necessità all’alba dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale realizzativo di un sistema processuale di matrice accusatoria.

I principi reggenti tale sistema , costituiti dall’oralità , dalla formazione della prova in contraddittorio tra le parti , dalla parità delle parti processuali costituite dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale e dall’immediatezza del giudice chiamato alla valutazione delle prove assunte nella diatriba dibattimentale scevre da qualsiasi previa conoscenza da parte del giudicante ed in ogni caso mai assunte unilateralmente , imponevano anche e soprattutto una sostanziale parità delle parti processuali che si vedeva disequilibrata per effetto dell’appartenenza della pubblica accusa alla medesima categoria dell’organo giudicante.

In una parola se il sistema processuale di stampo inquisitorio non esaltava questa contraddittorietà , quello di natura accusatoria , viceversa , ne evidenziava maggiormente l’incoerenza di natura sistemica , soprattutto in riferimento ai due principi costituzionali della terzietà ed imparzialità del giudice e del processo svolto in condizione di parità delle parti processuali necessarie del processo penale.

Ciò non ostante , per oltre un trentennio il denunciato paradosso sistemico è rimasto inalterato e vigente.

Ciò che si intende affrontare in questa sede sulla base dell’attuale progetto di riforma in corso di realizzazione consta nell’analizzare se sia un progetto fondato e necessario rispetto alla normativa costituzionale e congeniale al sistema processuale vigente anche alla luce della normativa euro-unitaria e sovra-nazionale , oppure sia legittima e coerente l’opposizione che ad ampio spettro la magistratura ha manifestato avverso tale progetto polarizzandola nello sciopero proclamato per il giorno 27 febbraio p.v..

 

 

• I principi ispiratori del Giusto processo nei trattati internazionali , nell’ordinamento giuridico euro-unitario e nella Magna Charta costituzionale.

 

 

A parere dello scrivente , l’analisi giuridica della questione deve incentrarsi innanzitutto sull’esatto concetto di sistema processuale da realizzare allo scopo di non incorrere in un drammatico equivoco.

I principi costituzionali dibattuti in sede di Assemblea costituente e poi promulgati nella redazione finale della Costituzione promulgata il 1 gennaio1948 risultavano del tutto incompatibili con il sistema processuale inquisitorio non particolarmente garantista e predisposto alla tutela della posizione dell’individuo e , viceversa , ispirato ad una funzione social-preventiva dello Stato piuttosto incisiva.

Citando esempi emblematici , l’assenza nel codice di rito penale del 1930 di termini di carcerazione preventiva od anche della funzione del Tribunale cautelare , vanificavano i contenuti dell’art. 13 Cost. e dell’art. 27 comma II Cost. rendendo la carcerazione preventiva sine die un’anticipazione della condanna definitiva pur in assenza di una sentenza passata in cosa giudicata ; il discorso meriterebbe maggiore approfondimento ma ci limiteremo esemplificativamente ai citati.

Sulla base dei beni giuridici di rango costituzionale ,  il  nostro paese ebbe ad aderire alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nel 1950 (con entrata in vigore per gli stati aderenti nel 1953) e da essa il legislatore costituzionale ha tratto fonte e spunto ai fini delle modifiche apportate poi all’art. 111 Cost. nel 1999 , a seguito delle sentenze della Corte costituzionale del 1992 e del 1998.

La palese incompatibilità dei principi costituzionali con il sistema inquisitorio indusse il legislatore , ben prima della promulgazione del codice Vassalli , ad introdurre opportune ed anzi necessarie modifiche relative ad una maggiore tutela della libertà personale , del principio di non colpevolezza sino a sentenza definitiva , del diritto di difesa  , ma potremmo affermare senza timore di essere smentiti di tutela della dignità umana , come sancita dagli artt. 2 e 3 della Costituzione , mitigando la funzione social-preventiva del sistema processuale illo tempore vigente.

Premesso che i contenuti del nuovo codice di procedura penale , nella redazione genetica , si ispiravano chiaramente ad un sistema processuale di stampo accusatorio sin dall’entrata in vigore , però , la dottrina aveva sottolineato come la struttura del processo italiano si differenziasse dal puro sistema accusatorio dei paesi del common law per una serie importante di elementi che , in parte , rappresentavano una consistente reviviscenza dell’antecedente processo penale.

Tra essi spiccavano , in maniera del tutto evidente , l’assenza di una integrale e dettagliata disciplina dell’attività investigativa del difensore dell’imputato limitata esclusivamente a quanto previsto dall’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice di rito[ii] , che si contrapponeva a quanto consentito e previsto nei sistemi accusatori puri.

Parimenti , l’assenza della giuria popolare esclusivo organo decidente in materia di colpevolezza dell’imputato e la discrezionalità dell’esercizio dell’azione penale costituivano ulteriori decisivi elementi di differenziazione.

Anche la , se pur residuale , possibilità di recupero ed utilizzazione a fini decisori di atti d’indagine assunti unilateralmente a causa di fatti o circostanze imprevedibili  determinanti una impossibilità di ripetizione , rappresentavano una mancata sovrapponibilità con l’accusatorio puro , contraddistinto dalla necessarietà di assunzione probatoria esclusivamente nella fase processuale nel contraddittorio tra le parti dinanzi alla giuria popolare ; ed anzi , proprio tale ultima circostanza imponeva il rispetto dell’immediatezza dell’assunzione probatoria dibattimentale escludendosi categoricamente la eventualità di utilizzare atti rispetto ad un’assunzione orale , diretta ed immediata dinanzi all’organo decidente.

La radicale riforma sistemico-processuale avvenuta il 24 ottobre 1989 che , come sopra evidenziato , si presentava ad ispirazione accusatoria ma non già di pura natura accusatoria non è stata ben recepita , anzi accettata dalla giurisprudenza di merito e di legittimità adeguatamente confortata dalle decisioni della Corte costituzionale la quale nei primi anni di attuazione del nuovo processo penale ritenne di recuperare principi di chiara natura inquisitoria.

Il riferimento è , ovviamente , all’affermato principio di conservazione degli atti o anche di non dispersione delle prove caldeggiato nelle sentenze n.° 254[iii] e 255[iv] del 1992 , secondo cui erano rispettivamente leggibili e quindi utilizzabili ai fini della decisione : i verbali di interrogatorio resi dinanzi al PM nella fase delle indagini preliminari da imputato in procedimento connesso ex art. 210 c.p.p. o collegato ex art. 371 c.p.p. , nelle ipotesi che si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere ; i verbali di sommarie informazioni testimoniali resi al PM oppure alla polizia giudiziaria , nell’ipotesi in cui fossero stati utilizzati per le contestazioni.

Eguale rilievo costituisce la sentenza della Corte costituzionale n.° 361/1998[v] la quale a seguito della legge n.° 267 del  7 agosto 1997 (Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove) con la quale il legislatore ordinario aveva ristabilito , con modifiche rispetto all’originaria formulazione , il regime di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da testimoni ed imputati in procedimento  connesso o collegato adoperati nella fase dibattimentale a fini contestativi ed in caso di esercizio dello ius tacendi.

Soltanto con l’introduzione delle modifiche all’art. 111 Cost.[vi] (che riformularono i primi cinque commi) fu costituzionalizzato al IV comma , mediante la legge costituzionale n.° 2 del 23 novembre 1999 , il principio della formazione della prova in contraddittorio tra le parti così come la sue deroghe espressamente previste dal V comma dell’art. 111 Cost. , limitando ed arginando il principio di non dispersione degli atti che contraddistingueva il sistema inquisitorio e che , pertanto , risultava inconciliabile con il vigente sistema processuale.

A riprova dell’assunto sostenuto in questa sede , va , in ogni caso , evidenziato che le deroghe previste al V comma dell’art. 111 Cost. non appartengano a sistemi processuali accusatori puri , laddove la dichiarazione dibattimentale resa dinanzi la giuria popolare costituisce l’unica prova utilizzabile , senza eccezioni.

A seguito della riforma costituzionale seguì quella attuata dalla legge ordinaria di conversione del Decreto legge n.° 2 del 7 gennaio 2000[vii] (Legge 25 febbraio 2000 n.° 35[viii]) che ripristinò il sistema originariamente previsto , ulteriormente seguito dalla legge sul Giusto processo[ix] contraddistinta dall’introduzione della figura del testimone-assistito e da tutte le modifiche ad esso attinenti.

Tanto premesso , allora l’unica conclusione ragionevole appare essere la definibilità del vigente sistema quale accusatorio misto oppure ad ispirazione accusatoria.

Da tale conclusione si trae , ai fini del discorso che interessa , che la separazione delle funzioni giudiziarie non debba trarre spunto ed origine dall’aspirazione di trasformare il vigente sistema in un accusatorio puro : non esistono le condizioni storiche , culturali e logistiche onde aspirare a ciò.

La inevitabile reminiscenza concettuale del previgente sistema inquisitorio durato per oltre un cinquantennio e una discutibile predisposizione ad accettare il nuovo processo che vede l’organo giudicante quale spettatore del processo di parti , cui spetta la titolarità non soltanto della previa conoscenza degli atti d’indagine ma anche l’iniziativa probatoria , residuando un ristretto margine in tali sensi alla giurisdizione chiamata alla decisione finale , ha fattualmente impedito , unitamente ad altri fattori già citati , l’instaurazione dell’accusatorio puro.

Possiamo affermare che la trasformazione dell’organo giudicante da principale protagonista della fase dibattimentale , in quanto conoscitore delle prove assunte nella fase istruttoria dal Giudice istruttore per effetto della trasmissione del relativo fascicolo al giudice del dibattimento fondato su prove scritte e non assunte oralmente in contraddittorio , nonché principale esaminatore dibattimentale delle prove dichiarative , con ampli poteri di iniziativa  probatoria , non sia stata ben accettata e gradita dalla magistratura giudicante e con essa lo stesso sistema processuale limitativo della funzione.

La decisa predisposizione concettuale ad un processo fondato sugli atti istruttori della fase delle indagini preliminari manifestato nei primi anni ‘90 anche dalla Corte costituzionale e non già sul principio dell’oralità e del contraddittorio nella formazione della prova processuale , pur nella vigenza dei predetti principi base del sistema processuale , rafforzano il convincimento di un sistema processuale poco gradito e ritenuto eccessivamente garantista dell’imputato.

Sin da ora , val la pena sottolineare ed evidenziare che tale atteggiamento e forma mentis si rivelano pregiudizievoli sia del principio di separazione dei poteri dello stato che dei contenuti dell’art. 111 Cost. .

Il tutto , unitamente alla contraddittorietà manifestata dalla magistratura che correttamente rivendica autonomia ed indipendenza di cui all’art. 104 Cost. salvo poi dimenticare di essere soggetta alla legge come previsto dall’art. 117 Cost. attribuendosi una funzione legislativa in quanto diretto applicatore della legge.

Riservandoci di approfondire criticamente il discorso appena accennato , se ciò è  allora occorre esaminare la separazione delle funzioni giudiziarie in altre motivazioni ed aspirazioni realizzative di sistema processuale omogeneo.

 

Relativamente alla primaria fonte giuridica del nostro ordinamento va detto  che essa sia ispirata inequivocabilmente alla tutela dell’individuo senza distinzioni di alcuna sorta e stante l’inviolabilità dei principi contenuti negli artt. 2 e 3 della Magna Charta , di essi è permeato l’intero arco costituzionale.

Il ripudio della guerra quale strumento per dirimere controversie internazionali , adottabile soltanto quale mezzo di difesa dei confini e dell’assetto democratico e costituzionale ; l’aberrazione della pena di morte quale metodo penalmente punitivo in uno con i principi di rieducazione della pena ; la recente riforma sull’ergastolo ostativo frutto dell’intervento della Corte EDU come anche il principio di non colpevolezza sino a sentenza definitiva , attestano guarentigie protese alla tutela dell’individuo.

I predetti principi costituzionali del 1948 hanno consentito ed anzi favorito l’adesione del nostro paese a trattati internazionali promulgatori dei predetti e per ciò che concerne l’argomento trattato a fonti giuridiche ispirate alla realizzazione del giusto processo : prima tra esse l’adesione alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

L’espressa indicazione contenuta nel I comma dell’art. 111 Cost. riprende quella dell’art. 6 della Convenzione Europea di tal che l’adesione alla CEDU fu motivata dalla corrispondenza tra principi costituzionali e quelli convenzionali ed infine quelli convenzionali hanno apportato ed ispirato modifiche conformi al dettato costituzionale in una sorta di circolo giuridico.

Pur non citando espressamente il giusto processo negli articoli dedicati all’amministrazione della giustizia ( artt. 47-50 )  la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea promulgata a Nizza nel 2000 è integralmente ispirata ai principi contenuti nella CEDU[x] attuatori dell’Equo processo.

Inoltre pur in assenza di un specifico Trattato di adesione dell’Unione Europea alla Convenzione Europea , questa è recepita dal TUE ( Trattato Unione Europea )  all’art. 6 par. 2 e 3 :”  2. L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati. 3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali.”

La predetta adesione determina automaticamente il recepimento dei principi in essa contenuti e conseguentemente dei principi del Giusto ( Equo)  processo.

Non tutti gli stati contraenti della CEDU fondano il processo penale nazionale su un sistema di natura accusatoria oppure accusatorio puro.

Nella diversità dei sistemi processuali degli stati membri dell’Unione Europea e di quelli aderenti alla Convenzione Europea resta però immanente ed imprescindibile il rispetto dei canoni e dei principi contenuti nella Convenzione e qualificati quali principi del Giusto processo.

Possiamo , pertanto , addivenire alla seguente conclusione : la Carta costituzionale è fondata sulla tutela e salvaguardia dei diritti fondamentali dell’uomo ed in particolare relativamente all’amministrazione della giustizia penale ispirata ad un sistema processuale garantista delle libertà fondamentali ; il sistema accusatorio , a sua volta , fondato sulle predette guarentigie risulta il più omogeneo e speculare ai valori costituzionali ma non ha trovato integrale attuazione nel nostro paese tanto da dissertarsi di accusatorio misto.

Le fonti giuridiche internazionali alle quali l’Italia ha volontariamente aderito sia in ambito europeo che extra-europeo caldeggiano l’attuazione ed il rispetto dei principi del Giusto processo , di chiara matrice accusatoria ma attuato anche in ambiti giudiziari nazionali di diversa matrice sistemica.

Allora si trae logicamente che il fine ultimo non sia realizzare un sistema accusatorio puro bensì i principi generali del Giusto processo a tale sistema ispirati ma attuabili anche in assetti giudiziari diversi.

 

 

• Il libero convincimento del giudice quale elemento necessitante la separazione della funzioni giudiziarie.

 

 

Affermato il principio che ogni processo penale debba svolgersi dinanzi ad un giudice indipendente ed imparziale in regime di parità tra accusa  e difesa come stabilito dal par. 1 dell’art. 6 della Convenzione EDU , fa d’uopo affrontare quanto previsto dalla normativa nazionale in tema di criteri di giudizio adottabili in sede decisionale.

Uno degli elementi cardine della funzione giurisdizionale è rappresentato dal principio del libero convincimento del giudice previsto dall’art. 192 comma I c.p.p.

Abbiamo , in passato , affrontato l’argomento manifestando critiche e perplessità sulla pratica adozione del siffatto principio da parte degli organi giurisdizionali[xi] spesso omissivi in sede motivazionale su tutte le prove assunte nel corso dell’istruttoria dibattimentale , oltre che nella loro parcellizzazione valutativa.

Più in particolare lo scrivente non critica la soggettiva rilevanza attribuita ad una prova piuttosto che ad un’altra contraddistinte da contenuti opposti bensì non soltanto la necessità di valutare integralmente la probation dibattimentale ma anche , per il giudice di seconde cure , la necessarietà di motivare , se pur sinteticamente su tutte le doglianze dell’appellante pur condividendo le motivazioni del primo giudice , proprio per effetto dell’applicazione del principio del libero convincimento e del principio del doppio grado di giurisdizione di merito.

Ora se è indiscutibile la rilevanza del libero convincimento , il quale consente all’organo giudicante di addivenire ad una sentenza potendo attribuire un maggiore peso specifico ad una determinata prova rispetto ad altre con il solo obbligo di darne contezza in sede motivazionale ma senza ulteriori vincoli , appare congruo sostenere che la funzione giudicante debba essere svolta da un magistrato che abbia una forma mentis consona ai criteri dettati dal legislatore in sede decisionale.

In una parola , la condanna oltre ogni ragionevole dubbio oppure l’assoluzione ex art. 530 comma II c.p.p. devono essere patrimonio cognitivo del giudice scevro da qualsiasi pregiudizio valutativo determinato dalla funzione di pubblica accusa svolta in precedenza.

Inoltre , a parere dello scrivente , non può essere sottovalutato un percorso formativo finalizzato proprio ad esercitare la funzione giurisdizionale sia esso svolto ai fini dell’accesso al concorso per la carriera giudicante oppure a seguito dell’ingresso nella predetta categoria , senza commistioni di funzioni e di iter carrieristici  come , invece , avviene oggi.

Appare corretto ed oltre modo ragionevole allora , ritenere una necessità che la giurisdizione sia svolta da magistrati funzionalmente orientati ad operare in posizione di terzietà ed imparzialità , scevra dal condizionamento di un’accusa che sol perché presentata sia fondata , in grado di valutare oggettivamente le prove fornite dall’accusato e nel dubbio valutativo applicare un proscioglimento nel merito come imposto dalla legge processuale.

Ed appare indiscutibile che un maggiore distacco dalla pubblica accusa faciliti una totale mancanza di condizionamenti di sorta e la trasformi in equidistanza da tutte le parti processuali , necessarie o eventuali.

Sia ben chiaro che non si sostiene in questa sede che qualsiasi pubblico ministero o procuratore generale passato a funzioni giudicanti non sia in grado di coglierne la differenza ed applicare le norme per essa predisposte , ma l’orientamento valutativo dei dati probatori appare rilevante così come la valutazione decisionale nel corso dell’iter processuale , ai fini dell’ammissione di una prova od anche ai fini della rilevanza ex art. 507 c.p.p.

La stessa cross-examination presuppone ai fini dell’ammissibilità di una domanda rivolta ad una fonte dichiarativa , una predisposizione concettuale e formativa prettamente e tipicamente di natura giurisdizionale.

Come è evidente , la necessità della formazione di un giudice terzo ed imparziale affonda le sue motivazioni non soltanto pertinentemente al giudizio finale ma anche all’assunzione dei dati probatori sui quali si fonderà la sua decisione.

Ed è ancor più rilevante proprio per effetto del principio del libero convincimento del giudice , libero di valutare discrezionalmente prove di contenuto opposto e di attribuire rilevanza solo ad alcune di esse ai fini del decidere , senza particolari binari o obblighi predisposti dalla legge processuale.

Se il convincimento del giudice deve essere libero e discrezionale , allora è fortemente auspicabile che lo stesso abbia acquisito una formazione , attraverso un percorso ad hoc , da organo giudicante , senza inquinamenti dettati da funzioni di pubblico accusatore , perché in tal caso il principio del libero convincimento ne risulterebbe fortemente pregiudicato , proprio in quanto libero e discrezionale.

Non è , allora , il timore che l’appartenenza della pubblica accusa e della giurisdizione alla medesima categoria possa inficiare la serenità e l’obiettività di giudizio , per quanto su taluni magistrati possa esercitare un’influenza ; ma , viceversa , che il percorso professionale del magistrato che cambi funzioni non garantisca una indipendenza ed autonomia concettuale tale da poter esercitare la funzione giurisdizionale libero e scevro da inevitabili condizionamenti frutto del suo percorso caratterizzato da funzioni di pubblica accusa.

Se , apparentemente , quanto sostenuto potrebbe essere interpretato come l’invocazione di una maggiore tutela dell’imputato , ciò , in realtà, non risulterebbe corrispondente al vero.

Si vuole intendere che la necessità della separazione sostenuta in passato dalla dottrina e dall’avvocatura ed attualmente dal legislatore costituzionale , non affondi le sue radici nell’esigenza di un maggiore garantismo e tutela della parte privata rispetto alla pretesa di giustizia dello Stato nella persona del pubblico accusatore.

Questa considerazione , a parere dello scrivente , è frutto di pregiudizi e preconcetti che tengono conto soltanto di uno degli effetti che ne scaturiscono.

Se la giurisdizione deve attuare le regole del Giusto processo e l’assunzione probatoria deve avvenire dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale in virtù di quanto stabilito dall’art. 111 commi I e II Cost. , allora l’invocata predisposizione funzionale a svolgere il compito giudicante non è finalizzata alla tutela dell’imputato ( che risulterebbe un mero effetto ) bensì al corretto esercizio dell’amministrazione della giustizia che vede nella decisione finale l’essenza del processo penale.

Quindi , rispetto delle regole predisposte alla disciplina della formazione del convincimento ed , infine , delle regole di giudizio finale non garantiscono la posizione di una parte privata , ivi compreso l’imputato , ma una giusta decisione seguendo le regole del giusto processo.

E non v’è alcun dubbio che tale esito possa soddisfare soltanto l’interesse dello Stato al rispetto dell’ordinamento giuridico generale , inteso anche e soprattutto quale asservimento alla gerarchia delle fonti giuridiche del vigente assetto.

Se norme ispirate al buon senso , ragionevolezza e giustizia sostanziale oltre che al buon andamento e trasparenza in un settore fondamentale ed imprescindibile quale quello dell’amministrazione della giustizia , devono realizzare uno Stato di diritto inteso quale paese proteso al più funzionale , omogeneo , e razionale sistema processuale , allora l’unica conclusione che si deve trarre è che la separazione delle funzioni giudiziarie sia la conclusione più coerente ed omogenea , sul piano sistemico e costituzionale , da adottarsi.

 

 

• Le perplessità manifestate dalla magistratura anti-riforma : una lettura anticostituzionale ed anti-sistemica del progetto in itinere.

 

 

Come noto ai lettori , l’associazione nazionale magistrati nella persona del suo Presidente Parodi , ha proclamato uno sciopero nazionale per protestare contro la riforma in itinere per il giorno 27 febbraio p.v..

Trattasi di un evento del tutto eccezionale , deciso onde manifestare il dissenso verso i contenuti ritenuti pregiudizievoli dell’arco costituzionale , tanto da aver in più parti d’Italia , all’inaugurazione dell’anno giudiziario , già espresso disapprovazione impugnando la Costituzione italiana in qualità di unici tutori e difensori della stessa.

Occorre , dunque , analizzare le motivazioni poste a base delle rimostranze manifestate allo scopo di verificare se i contenuti della riforma possano minimamente ledere la Magna Charta  in alcuno dei suoi principi fondamentali tra cui il principio di separazione dei poteri dello stato ed in esso l’autonomia della magistratura soggetta esclusivamente alla legge.

Onde valutare al meglio tale assunto occorre sinteticamente ripercorrere quanto accaduto nel nostro paese per il passato , nel quale il potere esecutivo aveva acquisito una incisiva influenza sulla categoria dei magistrati.

Il riferimento è al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 , c.d. decreto Grandi (Ministro di grazia e giustizia dell’epoca fascista) , contraddistinto da due elementi molto peculiari : la schema piramidale della magistratura al vertice della quale era posta la Corte di cassazione ed i cui magistrati componevano anche il  Consiglio superiore della magistratura delegato agli avanzamenti di carriera e cioè l’accesso a funzioni giudiziarie superiori ; il ruolo di vertice assoluto del Ministro di grazia e giustizia il quale oltre ad essere il Capo Supremo della Amministrazione giudiziaria e politicamente responsabile del buon ordine e del regolare funzionamento dell’Amministrazione stessa , esercitava, direttamente o per il tramite dei capi degli uffici giudiziari , l’alta sorveglianza su tutti i magistrati (giudicanti e requirenti).

I concorsi per l’accesso alla categoria erano valutati da magistrati della Corte di cassazione nominati dal Ministro , era titolare di un potere di proposta sulle nomine agli uffici direttivi di presidente e di procuratore generale presso le Corti d’appello e presso la Corte di cassazione, spettanti al Consiglio dei ministri e quindi al potere esecutivo ; era , altresì , titolare dell’azione disciplinare e del potere di sanzionare i magistrati giudicanti ed inquirenti per gli illeciti disciplinari proposti dalla Corte disciplinare formata dal primo presidente della Corte di cassazione, che la presiedeva, e da altri quattro magistrati nominati dal Consiglio dei ministri.

Non bisogna spendere molte parole per concludere che al C.S.M. , creato nel 1907 , onde garantire l’autonomia ed indipendenza della magistratura rispetto al potere politico sottoposto alla monarchia ,  residuasse ben poca autonoma funzione con una diretta dipendenza della stessa dal potere politico ed inoltre di natura dittatoriale.

Ne derivava un’autonomia esclusivamente formale , ma anche il principio dell’indipendenza della magistratura risultava pregiudicato per effetto del dominio del Ministro sui capi degli uffici giudiziari in grado di intaccare criteri di assegnazione dei procedimenti da parte del Procuratore del Re oltre che dell’organizzazione dell’ufficio.

La breve dissertazione sull’assetto politico e giuridico ante Costituzione consente di meglio verificare i rischi ed i pericoli sottolineati dalla magistratura critica del recente progetto di riforma.

 

Il principale , e maggiormente diffuso , argomento proteso alla critica negativa della separazione consta nel pericolo e pregiudizio della sottoposizione della magistratura inquirente al potere politico.

Secondo alcuni , infatti , la separazione della magistratura in due organismi distinti e separati potrebbe determinare in futuro una ulteriore riforma tesa ad ottenere questo pregiudizievole effetto.

Ora , non bisogna spendere molte parole per affermare che tale critica sia assolutamente priva di forza e fondamento.

Da un lato la legge di riforma non prevede minimamente tale aspetto riservando , come giusto che sia , piena autonomia alla magistratura inquirente e conseguentemente dovendo valutare l’attuale riforma non pare sia legittimo e ragionevole sostenere tale pericolo.

Dall’altro , pur volendo prevedere a futura memoria che il legislatore intenda ottenere tale risultato – ma allo stato non ben si comprende sulla base di quali elementi giuridici e fattuali  – occorrerebbe non già una legge costituzionale di riforma bensì uno stravolgimento totale dell’assetto costituzionale vigente.

Questa temuta e paventata futura riforma , difatti , non soltanto violerebbe il principio di separazione dei poteri dello stato , ma con esso l’autonomia della magistratura soggetta soltanto alla legge come sancito dall’art. 101 Cost e dall’art. 117 Cost.

In vero , lo scrivente non vede come l’attuale progetto possa incidere e quindi indebolire il correlato principio quale è  il principio di indipendenza della magistratura attinente esclusivamente all’indipendenza del singolo magistrato nell’esercizio delle sue funzioni rispetto all’organizzazione e gerarchia endogena alla quale appartiene in virtù dell’opera esercitata.

Inoltre , una riforma in tali sensi andrebbe a modificare anche , e non poco , il potere legislativo dell’esecutivo nelle situazioni di urgenza o di materie complesse ( decreti legge e decreti legislativi delegati ) non potendosi consentire un accentramento di due poteri sì rilevanti in capo alla medesima istituzione.

Pertanto , ritenere il pericolo sopra descritto appare infondato perché presupporrebbe una quasi totale abrogazione o riformulazione della Magna Charta.

E , dunque , non soltanto perché il proposto testo costituzionale non incide neppur minimamente sull’aspetto denunciato ma perché una tale futura ipotesi necessiterebbe di un assetto politico dittatoriale oppure oligarchico ed , in vero , non sembra che ,  anche in virtù della mostra collocazione politica euro-unitarista , sia prospettabile una tale evenienza.

Possiamo concludere , sullo specifico aspetto critico , che non desta particolare attenzione di natura giuridica.

 

Secondo altra parte , la separazione della magistratura determinerebbe , anche in tale ipotesi in futuro , una modifica dell’art. 112 Cost. in tema di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale anche e non soltanto per effetto di una dipendenza dal potere esecutivo.

Volendo sintetizzare questa tesi , secondo cui vi sarebbe sottoposizione della magistratura inquirente al potere esecutivo ed al contempo l’affermazione di un principio di discrezionalità dell’esercizio dell’azione penale , potremmo ridurla ad una sola parola : dittatura – come nel passato – , e nella migliore delle ipotesi , oligarchia.

Ed , in vero , non sembra minimamente che il nostro paese voglia oppure si trovi sulla soglia di una situazione politica , sociale ed economica sì drammatica e tale da poter ipotizzare un sovvertimento dell’ordine democratico come previsto dalla Costituzione.

Sullo specifico punto , inoltre , va sottolineato come il testo normativo costituzionale non preveda minimamente un tale pericolo né ponga dei presupposti perché in futuro si possa realizzare la predetta situazione.

Del resto anche un osservatore poco attento delle vicende della giustizia penale conosce che negli anni addietro spesso si sia dissertato di modificare l’art. 112 Cost. onde uniformare il nostro sistema processuale ad un accusatorio puro oppure per ridurre il carico giudiziario frutto anche del principio predetto.

Gli antefatti alla recentissima riforma Cartabia , si sono contraddistinti anche in relazione a questa paventata ipotesi di “riduzione” dell’esercizio dell’azione penale e quindi del carico dibattimentale e delle impugnazioni di merito e di legittimità ; senza ripercorrerne i contenuti , il risultato finale della riforma dimostra come ancora una volta e per l’ennesima volta questa proposta sia stata posta all’angolo , non prendendola minimamente in considerazione nemmeno in sede di discussioni parlamentari al fine di emettere il decreto legislativo delegato.

Ebbene , questo pilastro dell’ordinamento democratico legato a doppia maglia con il principio di separazione dei poteri dello stato non è stato scalfito minimamente dalle problematiche sottese ad una sua proposta modifica , rimanendo – fortunatamente a parere dello scrivente – del tutto integro.

Eppure i sostenitori di questa tesi , pur sventolando timori futuri allo stato totalmente infondati , sembra che non abbiano analizzato e preso in considerazione gli effetti di questo inevitabile ed imprescindibile  totale stravolgimento dell’assetto costituzionale , sottolineando , invece , esclusivamente le crepe di una giustizia sostanziale che verrebbe a sgretolarsi per effetto della subordinazione della magistratura requirente.

In una parola , che le malefatte della pubblica amministrazione oppure del governo centrale potessero essere lasciate sine poena  , in tal modo violando l’art. 3 della Costituzione , per effetto di un istituzionale privilegio auto-attribuitosi da parte della classe politica.

Anche soltanto ipotizzare questa situazione , costituisce , a parere dello scrivente , un azzardo totalmente privo di fondamento giuridico e fattuale.

 

Secondo altri , ancora , non si avvertirebbe la necessità di tale modifica costituzionale in quanto sarebbe errato e non corrispondente al vero che l’appartenenza della pubblica accusa e della giurisdizione al medesimo organismo pregiudicherebbe il principio di parità delle parti processuali : il numero delle archiviazioni e delle sentenze di proscioglimento proverebbero tale assunto.

Ex adverso , l’effetto sopra evidenziato ben potrebbe essere il frutto di indagini poco attente e prive di dovizia di particolari tali da non consentire un rinvio a giudizio oppure una sentenza di condanna , ma ciò che lo scrivente intende sottoscrivere è che  l’effetto sottolineato di archiviazioni e proscioglimenti dimostrativi di un mancato asservimento della giurisdizione alla Procura della Repubblica , non colga affatto nel segno.

Occorre chiedersi se l’attuale assetto di un’unica categoria sia omogeneo e conforme al Giusto processo oppure modificabile nei sensi di una maggiore conformità alla realizzazione del vigente sistema processuale.

Ad una analisi obiettiva sembra proprio che la separazione delle funzioni giudiziarie in due organismi distinti e separati possa soddisfare meglio dell’assetto attuale la terzietà ed imparzialità della giurisdizione ed al contempo il principio della parità delle parti processuali.

Non si sostiene in questa sede che attualmente i predetti principi siano pregiudicati , bensì che la riforma sia idonea a realizzarli e concretizzarli meglio dell’attuale assetto.

Questa conclusione , che affonda le sue radici nell’arco costituzionale , potrebbe subire una più che legittima avversione soltanto nel caso in cui una maggiore asetticità ed equidistanza della giurisdizione dalle parti processuali fosse ottenibile con pregiudizio di altro parametro di rango costituzionale ; come spesso affrontato dalla Corte costituzionale non è raro che vi possano essere frizioni nella tutela di due principi costituzionali confliggenti ed è pertanto compito della giurisprudenza costituzionale individuare limiti e prevalenze in base agli interessi confliggenti tra essi.

Ma , in vero , nella situazione de qua oltre ad realizzarsi una maggiore conformità costituzionale e pari omogeneità sistemica del processo penale non si appalesa all’orizzonte alcun conflitto tra beni di rango costituzionale , tanto che la critica negativa li prospetta esclusivamente come futuri , ed a parere dello scrivente , completamente infondati.

 

Infine , una considerazione che , in vero , ha trovato poco albergo nell’animoso dibattito.

E’ assolutamente corretto che una riforma incidente sul pianeta giustizia penale passi anche per l’interpello degli addetti ai lavori i quali  proprio per la loro operatività sul campo conoscono problematiche e prassi che talvolta non sembrano interessare il legislatore oppure più semplicemente sfuggono , non ostante la loro importanza.

Sotto questo specifico profilo , ritiene lo scrivente , che l’avvocatura sia stata oramai da tempo immemorabile lasciata dalle istituzioni non già ai margini del dibattito costruttivo bensì completamente fuori da ogni consulto o opinione espressa.

L’assenza di questa voce ha determinato senza dubbio alcuno , un dibattito monco in quanto totalmente sprovvisto del contributo critico costruttivo di una componente di rango costituzionale del processo penale.

Per coerenza di ragionamento allora , il contributo fornito dalla magistratura appare assolutamente necessario al fine di migliorare progetti di riforma che potrebbero risultare manchevoli di quel quid pratico assolutamente necessario , oltre che di natura teorica e sistemica.

Ciò posto , però , occorre allo stesso tempo delimitare i contorni dei contributi e delle funzioni al fine di non debordare dagli assetti costituzionali.

Si vuole intendere che la funzione giudiziaria costituisce uno dei tre poteri dello stato e che per effetto della intangibile autonomia della stessa non può ambire a svolgere anche la funzione legislativa.

Deve essere assolutamente chiaro ed indiscutibile che il dettato costituzionale non consente al potere esecutivo di privare di autonomia ed indipendenza la magistratura ma che specularmente essa non può ingerirsi in funzioni che non le competono.

I giudici sono soggetti soltanto alla legge , ma non possono e non devono avere l’aspirazione di legiferare e per quanto sia ammissibile sul piano della ragionevolezza e buon senso apportare un contributo critico alle funzioni legislative che la riguardano più da vicino , tale deve rimanere senza debordare.

Invocare l’autonomia deve corrispondere a rispettare l’autonomia del legislatore perché in caso contrario si assisterebbe alla violazione del principio di separazione dei poteri dello stato espressamente contemplato dall’arco costituzionale.

Ad abundantiam va detto che , non a caso , l’ordinamento giudiziario lo preveda espressamente quale illecito disciplinare extra-funzionale ; più in particolare l’art. 3 del decreto legislativo n.° 109/2006 risultante dalle modifiche introdotte con la legge n. 269/2006 alla lettera I) prevede quale illecito disciplinare i comportamenti dei magistrati che rivelino una propensione invasiva dell’àmbito costituzionalmente riservato agli organi di indirizzo politico.

Dunque , non soltanto l’arco costituzionale sarebbe pregiudicato ma sussisterebbe anche una violazione disciplinare , prevista quale effetto di natura ordinamentale creato proprio dal principio di separazione dei poteri dello stato.

Se ciò è , allora , non è sconsiderato supporre che l’avversione alla separazione delle funzioni giudiziarie nasconda un recondito profilo individuabile nel timore che l’estrazione a sorte dei componenti del Consiglio Superiore della Magistratura vada ad alterare un assetto attuale che le recenti vicende che lo hanno investito hanno portato alla luce della pubblica opinione.

Neanche è azzardato supporre che la composizione dell’Alta Corte cui competerà la valutazione degli illeciti disciplinari sia composta , con funzioni presidenziali svolte da un nominato dal Presidente della Repubblica o dal Parlamento in seduta comune  e non già da magistrati , da un considerevole numero di membri laici oltre che dalla componente della magistratura estratta a sorte.

In tali ipotesi sarebbe opportuno evidenziare da parte della critica della magistratura tale disfunzione senza mascherarla con una paventata anticostituzionalità della riforma.

Ma il punto nodale consta esattamente in quest’aspetto : la disfunzione non sarebbe tale , tutt’altro , in quanto assolutamente rispettosa del principio di separazione dei poteri dello stato secondo cui i massimi poteri dell’ordine democratico devono godere di autonomia ed indipendenza funzionale in una situazione di equilibrio e di reciproco controllo che impedisca qualsiasi deriva anti-democratica e dittatoriale.

Il progetto di riforma , in conclusione , appare conforme al dettato costituzionale anche sotto questo specifico aspetto che consente ed anzi impone ai fini dell’equilibrio democratico il legittimo controllo di un potere dello Stato sul rispetto delle regole costituzionali da parte di altro potere ,  preservandone senza limite alcuno l’autonomia e l’indipendenza.

Avv. Antonio Fusco

Foro di Napoli

 

 

 

[i] Art. 138 Costituzione.

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali [116, 132, 137] sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi (1), e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

 

[ii] Art. 38 disp. Att. c.p.p.    Facoltà dei difensori per l’esercizio del diritto alla prova.

1. Al fine di esercitare il diritto alla prova previsto dell’articolo 190 del codice, i difensori, anche a mezzo di sostituti e di consulenti tecnici, hanno facoltà di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito e di conferire con le persone che possano dare informazioni.
2. L’attività prevista dal comma 1 può essere svolta, su incarico del difensore, da investigatori privati autorizzati.

 

[iii] Corte costituzionale sentenza n.° 254 del 18 maggio 1992 . dep. In data 03/06/1992 – con la quale : a) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art.513, secondo comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che il giudice, sentite le parti, dispone la lettura dei verbali delle dichiarazioni di cui al primo comma del medesimo articolo rese dalle persone indicate nell’art. 210, qualora queste si avvalgano della facoltà di non rispondere; b) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, n. 76, della legge 16 febbraio 1987, n. 81 (Delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 112 della Costituzione, dal Tribunale di Roma con l’ordinanza del 28 giugno 1991 di cui in epigrafe.

 

[iv] Corte costituzionale sentenza n.° 255 del 18 maggio 1992 – dep. 03/06/1992 –  con la quale : dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 500, terzo comma, del codice di procedura penale;  dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 500, quarto comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede l’acquisizione nel fascicolo per il dibattimento, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dai commi primo e secondo, delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Visto l’art. 27 della legge 11 marzo 1953 n. 87; dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 n. 76 della legge 16 febbraio 1987 n. 81 (Delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale) nella parte in cui prevede il potere del giudice di allegare nel fascicolo processuale, tra gli atti utilizzati per le contestazioni, solo le sommarie informazioni assunte dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero nel corso delle perquisizioni ovvero sul luogo e nell’immediatezza del fatto, e non anche le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero.

 

[v] Corte costituzionale sentenza n.° 361 del 14 ottobre 1998 – dep. Il 02/11/1998 – con la quale la Corte : 1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 513, comma 2, ultimo periodo del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell’accordo delle parti alla lettura si applica l’art. 500, commi 2-bis e 4, del codice di procedura penale;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 210 del codice di procedura penale nella parte in cui non ne é prevista l’applicazione anche all’esame dell’imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilità di altri, già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni rese all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero;

3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 238, comma 4, del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede che, qualora in dibattimento la persona esaminata a norma dell’art. 210 del codice di procedura penale rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza di consenso dell’imputato alla utilizzazione si applica l’art. 500, commi 2-bis e 4, del codice di procedura penale;

42) dichiara l’ inammissibiliità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 513, comma 2, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della disparità di trattamento in relazione al comma 1 dello stesso articolo, dal Tribunale di San Remo e dal Tribunale di Savona con le ordinanze in epigrafe;

3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 210 del codice di procedura penale nella parte in cui non ne é prevista l’applicazione anche all’esame dell’imputato in causa propria su fatti concernenti la responsabilità di altri, che siano già stati oggetto di precedenti dichiarazioni rese all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero;

4) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 238, comma 4, del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede che, qualora in dibattimento la persona esaminata a norma dell’art. 210 del codice di procedura penale rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni acquisite da altro procedimento, in mancanza di consenso dell’imputato alla utilizzazione si applica l’art. 500, commi 2-bis e 4, del codice di procedura penale;

5) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 514 del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 101 e 112 della Costituzione, dal Tribunale di San Remo;

6) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 238, commi 2-bis e 4, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Perugia con l’ordinanza in epigrafe;

7) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 210, comma 4, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, secondo comma, 101, secondo comma, 102, primo comma, 111 e 112 della Costituzione, dal Tribunale di Bergamo, dal Tribunale militare di Torino, e dal Tribunale di Trani, con le ordinanze in epigrafe;

8) ordina la restituzione degli atti al Tribunale di Torino, al Tribunale per i minorenni di Bologna, al Tribunale di Cagliari, al Tribunale di San Remo, al Tribunale di Savona e al Tribunale di Trani per un nuovo esame delle in relazione alle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6, commi 2 e 5, della legge 7 agosto 1967, n. 267 (Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove), sollevate, con riferimento in riferimento agli artt. 3, 24, 101, secondo comma, 111, primo comma, e 112 della Costituzione, con le ordinanze in epigrafe.

 

[vi] Art. 111 Costituzione.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge . Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [360 c.p.c.; 606 c.p.p.].

 

[vii] Composta da soli due articoli , ed in particolare all’art. 1 era previsto : “1. Fino alla data di entrata in vigore della legge che disciplina l’attuazione dell’articolo 111 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, ed in applicazione dell’articolo 2 della stessa legge costituzionale, i principi di cui all’articolo 111 della Costituzione si applicano ai procedimenti in corso salve le regole contenute nei commi successivi.

2. Le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame dell’imputato o del suo difensore, sono valutate, se già acquisite al fascicolo per il dibattimento, solo se la loro attendibilità è confermata da altri elementi di prova, assunti o formati con diverse modalità.
3. Le dichiarazioni possono essere comunque valutate quando, sulla base di elementi concreti, verificati in contraddittorio, risulta che la persona è stata sottoposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinchè si sottragga all’esame.
4. Alle dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento, e già valutate ai fini delle decisioni, si applicano nel giudizio dinanzi alla Corte di cassazione le disposizioni vigenti in materia di valutazione della prova al momento delle decisioni stesse.
5. Nell’udienza preliminare dei processi penali in corso nei confronti di imputato minorenne, il giudice, se ritiene di poter decidere allo stato degli atti, informa l’imputato della possibilità di consentire che il procedimento a suo carico sia definito in quella fase.
6. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche ai procedimenti che proseguono con le norme del codice di procedura penale anteriormente vigente.”

 

[viii] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 gennaio 2000, n. 2, recante disposizioni urgenti per l’attuazione dell’articolo 2 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, in materia di giusto processo , pubblicata in Gazzetta ufficiale in data  01-03-2000.

 

[ix] Il riferimento è alla Legge  1 marzo 2001, n.° 63 , il cui art. 6 prevedeva l’introduzione della nuova figura di dichiarante.

 

[x] Per una più esaustiva trattazione dell’argomento vedi anche  Il processo digitale “Brevi cenni di cooperazione giudiziaria euro-unitaria : i recenti provvedimenti nazionali sull’esecuzione della messa alla prova e dell’affidamento in prova ai servizi sociali.” , pubblicato in data 23 settembre 2024.

 

[xi] Vedi Il processo digitale  ““Doppia conforme” ed inammissibilità del ricorso eccepente vizio motivazionale per travisamento della prova : una discutibile rivisitazione di principi costituzionali e legislativi.” pubblicato in data 26 gennaio 2023.