Il Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di giudice del riesame, aveva sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 111, secondo comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità, a partecipare al giudizio di rinvio, del giudice il quale abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento ovvero di rigetto della richiesta di riesame, ai sensi dell’art. 324 cod. proc. pen., annullata dalla Corte di cassazione.
A seguito del ricorso proposto dall’imputato, la Corte di cassazione, sezione quinta penale, con la sentenza 29 settembre-3 dicembre 2021, n. 44927, ha annullato, ai sensi dell’art. 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., l’ordinanza confermativa del sequestro conservativo.
Siamo, quindi, in ambito di giudizio cautelare reale.
Il Collegio rimettente, investito della decisione in sede di rinvio, aveva rimesso gli atti al Presidente del Tribunale evidenziando che due componenti del Collegio avevano composto anche quello che aveva emesso l’ordinanza annullata dalla Corte di cassazione, ravvisando pertanto ragioni di astensione ai sensi dell’art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen..
Il Presidente del Tribunale, richiamando l’art.623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. e l’orientamento della giurisprudenza della Corte di cassazione sul tema, aveva respinto la richiesta di astensione, non rinvenendo ragioni idonee a inibire la partecipazione al processo dei due componenti del collegio che aveva emesso l’ordinanza annullata.
Alla luce di tale premessa, il Tribunale del riesame ha, quindi sollevato le questioni di legittimità costituzionale che la Corte costituzionale ha così deciso :
“Come già evidenziato, il giudizio cautelare reale, definito con «ordinanza», ha caratteristiche significativamente diverse rispetto al giudizio di cognizione, definito con «sentenza». Il giudice cautelare e il giudice della cognizione sono chiamati a operare valutazioni di tipo decisorio nettamente differenti, in quanto soltanto nel secondo caso viene in rilievo l’adozione di una decisione circa
la colpevolezza sulla base della valutazione del materiale probatorio, destinata a confluire nella pronuncia di condanna o di assoluzione, con i conseguenti riflessi sulle misure cautelari reali, ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 317, comma 4, cod. proc. pen., in relazione al sequestro conservativo e all’art. 323, comma 1, del medesimo codice, in riferimento al sequestro preventivo.
Il giudice della cautela reale non decide sull’incolpazione penale; non definisce il «giudizio»; può essere chiamato a pronunciarsi più volte in riferimento a mutevoli circostanze di fatto acquisite al processo. Il rigido regime dell’incompatibilità ai sensi dell’art. 34, comma 1, cod. proc. pen., auspicato dai giudici rimettenti, rischierebbe di avere effetti disfunzionali ove dovesse costituirsi un collegio diverso per decidere in ordine ad ogni singola misura cautelare reale. È vero che la giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 30maggio-31 ottobre 2006, n. 36267) ha affermato che il «giusto processo cautelare è l’epilogo di un cammino
che, attraverso varie tappe segnate da interventi del legislatore, di questa Suprema Corte e del Giudice delle leggi, ha visto progressivamente sfumare le tradizionali differenze evidenziate tra decisione cautelare e giudizio di merito». Ma ciò ha riguardato le misure cautelari personali che vedono il giudice della cautela pronunciarsi sui gravi indizi di colpevolezza di cui all’art. 273, comma 1, cod. proc. pen., e del resto, questa Corte ha affermato da tempo che «le valutazioni compiute dal giudice in relazione all’adozione di una
misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell’accusa» (sentenza n. 131 del 1996); ossia un pregiudizio sulla valutazione dell’incolpazione penale.
Invece – come già rilevato – il fumus commissi delicti costituisce solo un presupposto perché la tutela cautelare reale possa avere ingresso, ma non implica una valutazione sul merito dell’accusa.
Coerente è allora la regola declinata specificamente dall’art. 623 cod. proc. pen. che, con riferimento alla pronuncia di annullamento con rinvio a seguito del giudizio di cassazione, prevede – alle lettere b), c) e d) – i vari casi di annullamento della «sentenza» impugnata, indicando il giudice competente per il giudizio di rinvio.
In particolare, se è annullata una sentenza di un giudice monocratico (tribunale in composizione monocratica o giudice per le indagini preliminari) il giudizio è rinviato al medesimo tribunale, ma il giudice persona fisica deve essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata.
Ove, invece, sia annullata una «ordinanza», il medesimo art. 623, comma 1, cod. proc. pen., alla lettera a), detta una regola diversa, secondo cui la Corte di cassazione dispone la trasmissione degli atti al giudice che l’ha pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento, senza che sia prescritto – come nella successiva lettera d) con riferimento alla sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari – che il giudice, se monocratico, debba essere persona fisica diversa da quella che
ha pronunciato l’ordinanza annullata.
In definitiva, la mancata previsione della fattispecie di incompatibilità auspicata dai rimettenti non determina la denunciata disparità di trattamento tra la fase di cognizione e la fase cautelare.
In conclusione, le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Ravenna, in funzione del giudice del riesame, sono dichiarate non fondate con riferimento ad entrambi i parametri costituzionali sopra richiamati”