TITOLO : Il divieto di testimonianza indiretta per gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria sulle dichiarazioni rese dall’indiziato-indagato : un imprescindibile corollario del principio costituzionale della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti e del diritto di difesa nel sistema accusatorio.
Cassazione penale sezione VI sentenza n.° 17154 del 13/04/2022 Presidente A. Petruzzellis relatore A. Criscuolo; ricorrente Parodi M.
CASSAZIONE PENALE VI SEZIONE SENTENZA N 17154 DEL 13 04 2022
Con il provvedimento in commento la S.c. ha affrontato uno dei temi più rilevanti e dibattuti del processo penale , anche e soprattutto alla luce della riforma costituzionale dell’art. 111 Cost.[i] con la quale si è costituzionalizzato il principio della formazione della prova a dibattimento nel contraddittorio tra le parti.
Abbiamo già affrontato molto succintamente ( con commento pubblicato su Il processo digitale in data 02/11/2022 : Il ripristino del principio dell’immediatezza del giudice nella riforma “Cartabia” ) le ragioni di tale intervento del legislatore costituzionale , dettate dalla avvertita esigenza di evitare che uno dei principi cardine del sistema accusatorio potesse essere oggetto di una controriforma operata dalla giurisprudenza costituzionale nonché da quella di legittimità e , pertanto , senza ripeterci ci riportiamo a quelle considerazioni già esposte.
Tanto premesso dobbiamo segnalare che ancora oggi a distanza di più di trent’anni dall’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e non ostante l’entrata in vigore della legge ordinaria n.° 63 del 2001 c.d. del Giusto processo , attuativa della legge costituzionale n.° 2 del 1999 , la prevalenza del principio della non dispersione delle prove e/o di conservazione degli atti continua a ricorrere nell’interpretazione normativa quale sintomo di una mancata accettazione di un sistema processuale che se pur vigente da decenni , poco ha inciso nella forma mentis degli operatori del diritto processuale.
Il caso affrontato dalla corte di legittimità seguiva la presentazione di una impugnazione nella quale il ricorrente – indagato ed attinto da misura interdittiva per peculato a causa di un uso personale e quindi indebito dell’autovettura di servizio – si doleva della utilizzabilità a fini cautelari delle sue spontanee dichiarazioni rese alla PG a seguito di un controllo in una fase in cui risultava formalmente indagato ; dichiarazioni contenute non già in un regolare verbale di spontanee dichiarazioni dallo stesso sottoscritto bensì in una annotazione di servizio riassuntiva della vicenda nella quale era riportato l’episodio , poi trasmessa al PM.
Dal corpo motivazionale della sentenza commentata è dato leggersi :” Il Tribunale ha, pertanto, ritenuto non operante il divieto di testimonianza degli ufficiali di p.g. sulle dichiarazioni spontanee rese dall’indagato, previsto dall’art. 62 cod. proc. pen., per essere il divieto circoscritto alle dichiarazioni rese nel corso del procedimento, in ciò dovendo ritenersi inclusi i soli casi in cui le dichiarazioni dell’indagato o dell’imputato vengano assunte in occasione del compimento di uno specifico atto del procedimento, sia esso un interrogatorio o un esame o un altro atto, e vengano ricevute da uno dei soggetti investiti di una qualifica processuale- ivi inclusa quella di ufficiale o agente di p.g. -, per una ragione connessa al procedimento: quindi, il divieto non opera al di fuori del contesto procedimentale relativo al fatto addebitato (Sez. 5, n. 38457 del 17/05/2019 Archinito, Rv. 277093; Sez. 1, n. 15760 del 20/01/2017, Capezzera, Rv. 269574). Ne deriva che la mera pendenza del procedimento non rende operante il divieto di testimonianza degli operanti su quanto dichiarato spontaneamente dall’indagato al di fuori del contesto procedimentale, atteso che il controllo era finalizzato alla verifica del possesso di sostanza stupefacente, effettivamente rinvenuta, ed in tale contesto gli operanti raccolsero le dichiarazioni non sollecitate né richieste del Parodi sull’utilizzo dell’autovettura aziendale in assenza di autorizzazione all’uso promiscuo.”
Appare chiaro come secondo la giurisprudenza di legittimità il divieto di testimonianza indiretta da parte di agenti e ufficiali di PG sulle dichiarazioni rese dall’indagato previsto dall’art. 62 c.p.p. operi esclusivamente in relazioni a dichiarazioni – siano rese in sede di interrogatorio oppure di dichiarazioni spontanee a poco rileva – attinenti al reato per cui si sta procedendo in sede di indagini preliminari ( nel caso che occupava la S.c. , violazione dell’art. 73 DPR n.° 309/90 e non già dell’art. 314 c.p. , successivamente iscritto al modello 21 registro notizie di reato) .
Viceversa , nel caso di contenuto dichiarativo relativo ad altre fattispecie di reato , ad altri fatti storici non già oggetto del procedimento nel corso del quale risulta comunque acquisito , il divieto previsto dalla norma processuale non vigerebbe , con conseguente utilizzabilità delle dichiarazioni dell’indagato riportate de relato in atti della PG operante .
Secondo questa nomofilachia sarebbero da considerarsi extra-procedimentali con conseguente pacifica utilizzabilità , alla stregua di qualsiasi dichiarazione resa prima dell’iscrizione nel registro generale notizie di reato del nominativo dell’indagato-dichiarante .
Sin da ora , riservandoci ulteriore approfondimento poi , fa d’uopo segnalare come la S.c. equipari , per effetto di un’analogia in malam partem , le dichiarazioni spontanee rese da soggetto indagato – con la doverosa specificazione per reato diverso da quello oggetto delle sue propalazioni – a quelle riferite alla PG senza alcuna iscrizione nel registro notizie di reato e , quindi , assolutamente extra-procedimentali , in una situazione , cioè , in cui non risulti indagato per alcuna fattispecie di reato.
Posta questa doverosa premessa ed anche allo scopo di rendere accessibili le considerazioni critiche che verranno svolte in questa sede è opportuno un inquadramento costituzionale e sistemico della norma che secondo la S.c. non risulterebbe violata nel caso specifico affrontato.
La normativa generale trae origine dalla direttiva n.° 31 inserita nell’art. 2 della legge delega al Governo della Repubblica – legge n.° 81 del 16 febbraio 1987 – ai fini della redazione del nuovo codice di procedura penale della quale riportiamo una stralcio ai fini dell’analisi della fattispecie che in questa sede rileva :” potere-dovere della polizia giudiziaria di prendere notizia e di descrivere i fatti costituenti reato compilando i verbali relativi alle attivita’ compiute, di assicurare le fonti di prova e di impedire che i reati vengano portati ad ulteriori conseguenze…….con divieto di ogni utilizzazione agli effetti del giudizio, anche attraverso testimonianza della stessa polizia giudiziaria, delle dichiarazioni ad essa rese da testimoni o dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, senza l’assistenza della difesa….”
Di tal che il vigente ordinamento processualpenalistico stabilisce il divieto di testimonianza indiretta da parte di agenti ed ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari dalle persone informate sui fatti[ii] nonché sul contenuto delle dichiarazioni rilasciate dall’indagato[iii] in sede di formale interrogatorio su delega del PM oltre che in sede di sommarie informazioni rese dalla persona indiziata ed , infine , in relazione alla spontanee dichiarazioni rese dall’indiziato alla PG come previsto dall’art. 350 c.p.p. rispettivamente ai commi I e VII[iv].
Se tale divieto è assolutamente pacifico in relazione alla fase dibattimentale , seri dubbi interpretativi si pongono in merito alla fase procedimentale.
E’ pur vero che la sede naturale per la dichiarazione di colpevolezza è la fase del dibattimento , ma non v’è chi non colga la delicatezza del tema anche nella fase inquirente attesa la potenziale utilizzabilità in tema di compressione di beni giuridici di rilievo costituzionale quali la libertà personale dell’individuo o la libertà di comunicazione , la cui limitazione spesso avviene per l’appunto nella fase inquirente.
A ciò si aggiunga la rilevanza , proprio in tema di decisione sulla colpevolezza dell’imputato , dell’utilizzazione nei processi a prova potenzialmente contratta quali il giudizio abbreviato semplice o condizionato.
La rilevanza della utilizzabilità di un atto della PG riportante de relato dichiarazioni rese dall’indiziato-indagato si pone come fulcro centrale della fase protesa all’esercizio dell’azione penale ed , al contempo , decisoria della responsabilità dell’imputato che abbia scelto il rito speciale.
Relativamente al divieto sulle dichiarazioni rilasciate da testimoni , la norma genetica lo prevedeva al pari di quella vigente nella fase dibattimentale sui contenuti dichiarativi assunti nei relativi verbali dalla PG nel corso delle indagini preliminari e , ancor prima , nel corso di indagini ad iniziativa della polizia giudiziaria.
Sulla spinta di uno spirito controriformatore del sistema processuale introdotto nel 1989 , la Corte costituzionale[v] ne dichiarò l’illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost. in riferimento alla prevista possibilità di testimonianza de relato per tutti gli altri testimoni che non rivestissero la qualifica di operatore di polizia giudiziaria :” La eccezione costituita dal divieto in esame, sotto qualsiasi profilo la si consideri, appare sfornita di ragionevole giustificazione. Invero, una volta che il legislatore, come detto, ha escluso ogni ipotesi d’incompatibilità a testimoniare – quale è, invece, prevista dall’art.197, primo comma, lett. d) per coloro che nel procedimento “svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario” – nei confronti degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, non si comprende perchè a questi ultimi debba essere inibita quella particolare forma di testimonianza, che è la testimonianza indiretta, ammessa dall’art. 195 con la previsione di limiti e garanzie ben specificate. Non si può certo sostenere, nemmeno in via di mera astrazione, che gli appartenenti alla polizia giudiziaria siano da ritenersi meno affidabili del testimone comune; a prescindere dalla palese assurdità di una ipotesi siffatta, essa risulterebbe poi in insanabile contraddizione col ruolo e la funzione che la legge attribuisce alla polizia giudiziaria (v. l’art. 55 e il titolo IV del libro V del codice di procedura penale). Nè può sostenersi che proprio dall’attività svolta nella fase delle indagini preliminari derivi una ragionevole giustificazione atta a sorreggere il divieto di cui si discute.”
La promulgazione della legge n.° 63 del 01/03/2001, c.d. legge sul Giusto processo ( Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale in materia di formazione e valutazione della prova in attuazione della legge costituzionale di riforma dell’art. 111 Cost.) reintrodusse con l’art. 4 , l’originario divieto dichiarato incostituzionale .
Più in particolare rispetto al testo originario che prevedeva gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni il legislatore ha disposto nei termini che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli articoli 351 e 357, comma 2, lettera a) e b). Negli altri casi si applicano le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 del presente articolo.
Investita nuovamente da più ordinanze di rimessione ritenenti l’illegittimità costituzionale del divieto di testimonianza indiretto della PG appellandosi alle argomentazioni svolte nella sentenza n.° 24 del 1992 , la Consulta ha evidenziato che, rispetto al momento in cui è stata emessa tale sentenza, era profondamente mutato non solo il sistema delle norme che disciplinano l’ attività investigativa della polizia giudiziaria e il regime della lettura degli atti irripetibili, ma, ciò che più conta, il quadro di riferimento costituzionale, ora integrato dalla previsione, contenuta nella prima parte del quarto comma dell’articolo 111 della Costituzione, del principio del contraddittorio nella formazione della prova. Da questo principio, con il quale il legislatore ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio, deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi (ed evidentemente anche dal difensore)[vi].
La disciplina censurata dai rimettenti , lungi dal determinare una irragionevole disparità di trattamento della testimonianza indiretta degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria rispetto a quella dei privati, rispondeva quindi all’esigenza, costituzionalmente garantita, di evitare che, attraverso la testimonianza degli operatori di polizia giudiziaria, potesse essere introdotto come prova in giudizio il contenuto di dichiarazioni consacrate in verbali di cui è vietata l’acquisizione e l’utilizzazione , salva l’ipotesi, contemplata dall’articolo 512 c.p.p. che dispone la lettura ed utilizzabilità dell’atto per essere divenuta impossibile l’assunzione della prova in dibattimento per fatti o circostanze imprevedibili – integrante l’ipotesi costituzionale della accertata impossibilità di natura oggettiva – e fatte salve le ulteriori eccezioni di rango costituzionale previste dal V comma dell’art. 111 Cost. del consenso dell’imputato e della provata condotta illecita .
Un altro aspetto critico era rappresentato dalla specificazione operata dal legislatore nella legge n.° 63/2001 inerente il divieto di testimonianza indiretta sulle dichiarazioni inserite in appositi verbali che aveva suscitato dubbi secondo cui la testimonianza indiretta non sarebbe stata vietata negli “altri casi”, ovverossia quando non ha per oggetto informazioni consacrate in verbali ; non presentandosi l’esigenza di evitare l’aggiramento della regola di esclusione probatoria di verbali non utilizzabili a dibattimento , non sarebbe sussistito alcun profilo di ragionevolezza nella disciplina che consentirebbe in tali situazioni di applicare il divieto in tema di testimonianza indiretta.
Proprio su questo specifico aspetto , piuttosto paradossale , la Corte delle leggi è intervenuta nuovamente[vii] , sgomberando il campo da evidenti controsensi ed equivoci che potevano crearsi , dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 195, comma 4, del codice di procedura penale, ove interpretato nel senso che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni soltanto se acquisite con le modalità di cui agli artt. 351 e 357, comma 2, lettere a) e b), cod. proc. pen., e non anche nel caso in cui, pur ricorrendone le condizioni, tali modalità non siano state osservate (dichiarazioni non verbalizzate).
Non ostante la norma prevedesse specificamente l’indicazione di dichiarazioni consacrate in formali verbali di assunzione delle stesse , logica e ragionevolezza sistemica avrebbero dovuto imporre all’interprete , rimettente la questione , una nomofilachia nei sensi poi disposti dalla Consulta.
Ciò non è stato e , pertanto , la Corte costituzionale ha stabilito il divieto assoluto di testimonianza indiretta da parte degli agenti ed ufficiali di PG sulle dichiarazioni comunque rese dalle persone informate sui fatti-testimoni , in quanto non è ammissibile :”…..considerare che la testimonianza “de relato” possa essere utilizzata nel caso che si riferisca a dichiarazioni rese con modalità non rispettose delle disposizioni degli art. 351 e 357, comma 2, lettere a) e b), c.p.p., pur sussistendo le condizioni per la loro applicazione, mentre non lo sia qualora la dichiarazione sia stata ritualmente assunta e verbalizzata. Un’interpretazione di tal fatta, darebbe rilievo processuale, anche decisivo, ad atti processuali compiuti eludendo obblighi di legge, mentre sarebbero in parte inutilizzabili quelli posti in essere rispettandoli.”
Possiamo tracciare una prima conclusione , relativa alla fase dibattimentale , secondo cui il legislatore ordinario allo scopo di evitare l’aggiramento della regola costituzionale di formazione della prova in contraddittorio tra le parti ha elaborato il IV comma dell’art. 195 c.p.p. così escludendo la potenziale formazione della prova in relazione a contenuti dichiarativi – riportati de relato dalla PG – formatisi nella fase inquirente e quindi unilateralmente.
E’ quasi superfluo sottolineare che il principio , in misura molto più attenuata , valga anche nella fase delle indagini preliminari , nel corso delle quali è ammissibile un atto di PG nel quale vengono riassunte le dichiarazioni ma esclusivamente allegandole all’atto o comunque in quanto formalmente verbalizzate , mentre è escluso che possano essere esclusivamente riportate in un atto della PG perché assunte verbalmente senza rispettare gli obblighi di verbalizzazione previsti dall’art. 357 c.p.p.
In tal caso , infatti , si incorrerebbe nella inutilizzabilità prevista dall’art. 191 c.p.p. , secondo il quale sono inutilizzabili le prove ( ed anche gli elementi di prova ) acquisite in violazione di legge.
La circostanza che il legislatore abbia previsto tale sanzione nel libro III titolo I del codice di rito determina l’efficacia della norma anche in relazione agli elementi di prova acquisiti nel corso delle indagini preliminari e non soltanto alle prove prettamente peculiari alla fase del dibattimento[viii].
Il predetto principio è , altresì , radicato nell’art. 55 c.p.p. dove è previsto che la polizia giudiziaria , agendo di propria iniziativa , deve compiere gli atti necessari ad assicurare le fonti di prova e che successivamente alla comunicazione della notizia di reato deve assicurare ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto.
Il discorso è , senza dubbio , più complesso in relazione alle dichiarazioni rese dall’indiziato-indagato rispettivamente alla polizia giudiziaria agente di propria iniziativa oppure su delega dell’autorità giudiziaria inquirente.
Anche in relazione all’indiziato-indagato va doverosamente tracciata la linea di demarcazione tra le due fasi , quella delle indagini preliminari e quella dibattimentale.
Per quanto concerne quest’ultima va detto che con la costituzionalizzazione del principio della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti secondo il quale il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova e la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore, si è stabilita la regola dell’assunzione della prova dichiarativa e documentale in un ambito di confronto dialettico tra le parti processuali con conseguente esclusione dell’efficacia probatoria di un atto assunto unilateralmente da una soltanto delle parti .
Una posizione particolare era ed è rappresentata dall’indagato-imputato in quanto potenziale fonte dichiarativa che può avvalersi della facoltà di non rispondere in ogni momento anche dopo aver reso dichiarazioni contenute in un verbale di interrogatorio oppure di dichiarazioni spontanee , e quel che maggiormente rileva , con conseguente perdita del contributo potenzialmente probatorio.
Allo scopo di conciliare il principio del contraddittorio nella formazione della prova ed al contempo evitare una dispersione degli elementi di prova , il legislatore ordinario ha stabilito i fondamentali ed imprescindibili avvisi da farsi in sede di contributo dichiarativo , sia esso un interrogatorio oppure un esame in udienza preliminare o dibattimentale , ex art 64 c.p.p. a seguito dei quali il contenuto potrà sempre ed in ogni caso essere utilizzato contro il dichiarante assumendo , contestualmente , la figura ibrida del testimone assistito nei confronti di altri imputati attinti dalle sue dichiarazioni.
Fermo restando che il contenuto dichiarativo deve essere espletato nell’alveo naturale della formazione della prova sottoponendosi alle domande del difensore dell’ imputato in qualità di testimone ibrido.
Ne deriva che una eventuale decisione del propalante di non rispondere alle domande poste a dibattimento dai difensori degli imputati da un lato non si radicherebbe nell’esercizio della facoltà di non rispondere concesso agli imputati ( nelle varie forme di coimputato , imputato di reato connesso oppure di procedimento collegato ) bensì in una libera scelta che determinerebbe le medesime conseguenze in cui incorrerebbe un testimone ordinario.
Allo stato , dunque , il legislatore ha tracciato una profonda differenza rispetto alla normativa ante legge n.° 63/01 , che consentiva all’imputato o imputato di procedimento connesso o collegato di avvalersi della facoltà di non rispondere e conseguentemente rendere evanescente una potenziale prova dibattimentale che non si sarebbe formata con dispersione dell’atto di indagine non utilizzabile mediante le letture , con l’attuale disciplina che non prevede il diritto al silenzio della nuova figura di propalante erga alios e lo espone alle conseguenze di un testimone renitente o reticente .
A queste considerazioni si aggiunga che proprio per effetto dell’avviso preventivamente fatto ex art. 64 comma III lett. (a , qualunque dichiarazione confessoria ( in ogni caso qualunque dichiarazione sulla propria posizione processuale ) sarà sempre e comunque utilizzabile ; conseguentemente il pericolo della dispersione dell’elemento di prova risulta fortemente attenuato.
Nel contemperamento tra ius tacendi dell’imputato e pericolo di dispersione delle prove la vigente disciplina non ha eliminato il concreto rischio di non assumere la prova dichiarativa ma lo ha escluso sul piano teorico.
Difatti il testimone-assistito potrebbe decidere di non rispondere alle domande delle parti processuali , con conseguente dispersione dell’apporto dichiarativo della fase inquirente , ma non già per effetto dello ius tacendi così come previsto dalla teoria generale del processo penale di stampo accusatorio.
Dirimente rispetto a tale ultima considerazione è stata la sentenza della Corte costituzionale n.° 197/2009 la quale ha equiparato il testimone assistito al testimone ordinario stabilendo che è pur vero che la legge sul giusto processo ha lasciato inalterati i commi V e VI dell’art. 503 c.p.p. ( i quali stabiliscono che i verbali dichiarativi resi in fasi antecedenti al dibattimento dal dichiarante sono acquisiti al fascicolo per il dibattimento se utilizzati per le contestazioni ) ma tale disposizione deve essere interpretata nei sensi che la materiale acquisizione non determina la utilizzabilità ai fini del decidere bensì esclusivamente la valutazione di attendibilità alla stregua di un testimone ordinario e , come nel caso del teste , una utilizzabilità decisoria nei casi di cui al IV comma dell’art. 500 c.p.p. di provata condotta illecita o consenso dell’imputato verso cui utilizzare le dichiarazioni.
I quesiti di costituzionalità sollevati dal giudice a quo relativi alla utilizzabilità dei verbali per effetto della acquisizione materiale al fascicolo per il dibattimento allorquando adoperati a fini contestativi venivano risolti nei sensi di una esclusione del valore probatorio di tali atti per effetto del principio del contraddittorio nella formazione della prova, il quale comporta che tutte le parti devono essere poste in grado di partecipare attivamente al momento genetico, e non soltanto di formulare a posteriori valutazioni su elementi acquisiti unilateralmente. Ne discende l’impermeabilità del processo rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti.
Possiamo concludere per l’assoluto ed integrale divieto di testimonianza indiretta per ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria nella fase dibattimentale in merito alle dichiarazioni contenute in verbali di interrogatorio rese dall’indiziato-indagato nella fase delle indagini ad iniziativa della polizia giudiziaria oltre che nella fase delle indagini preliminari.
Per quanto concerne le dichiarazioni spontanee rese dall’indiziato od anche dall’indagato occorre qualche precisazione ; quelle rese alla PG ai sensi del V comma dell’art. 350 c.p.p. sul luogo e nell’immediatezza del fatto anche in stato di restrizione , non possono essere né verbalizzate né in altro modo documentate ; è esclusa , quindi , qualsiasi utilizzabilità sia nella fase delle indagini preliminari che , ovviamente , nella fase dibattimentale[ix].
Quelle rese alla polizia giudiziaria prima dell’inizio del procedimento penale in sede di sommarie informazioni ex art. 350 comma I c.p.p. ( c.d. interrogatorio di polizia ) nel corso del quale si scelga di non rispondere alle domande rivoltegli bensì di rendere una dichiarazione hanno una utilizzabilità sia nella fase delle indagini preliminari che nella fase dibattimentale come prova contra se e a fini contestativi ; la espressa previsione normativa di cui ai commi I e II dell’art. 350 c.p.p. sgombera , infatti , il campo da qualsivoglia equivoco intepretativo.
Ed ancora , quelle rese alla PG in sede di interrogatorio delegato ex art. 370 c.p.p. allorquando la scelta sia di non rispondere e ciò non ostante di rendere dichiarazioni , hanno una utilizzabilità nella fase delle indagini preliminari[x] , ed una pari utilizzabilità come prova contra se oltre che a fini contestativi ex art. 503 comma III c.p.p. nella fase dibattimentale.
In tutti i casi di dichiarazioni spontanee rese in presenza del difensore e previo avvertimento ex art. 64 c.p.p. , quindi , le dichiarazioni auto-accusatorie saranno pacificamente utilizzabili mentre quelle rese erga alios dovranno essere confermate al dibattimento con la qualifica di testimone assistito.
Nella fase dibattimentale , dunque , non è ammessa ed utilizzabile la testimonianza de auditu da parte della PG sui contenuti dichiarativi oggetto di spontanee dichiarazioni .
Per quanto concerne l’utilizzabilità nella fase inquirente sia del verbale di dichiarazioni spontanee che di atti della PG riportanti contenuti spontaneamente dichiarativi , come già affrontato , ( vedi Il processo digitale in data 19/07/2021 : “Dichiarazione spontanea dell’indiziato ed inutilizzabilità patologica nel caso di sollecitazione da parte della Polizia giudiziaria. Un commento dell’avv. Antonio Fusco del Foro di Napoli.” ) la giurisprudenza di legittimità ritiene utilizzabili nella fase delle indagini preliminari pacificamente le dichiarazioni spontanee anche in assenza del difensore e degli avvisi di garanzia ex art. 64 c.p.p. sulla scorta di un particolare rilievo attribuito alla volontà e spontaneità di renderle da parte del diretto interessato , purchè in alcun modo sollecitate [xi] , che assorbirebbero l’assenza delle garanzie previste ; utilizzabilità sancita anche per il giudizio abbreviato sulla scorta della scelta discrezionale fatta dall’imputato determinante la rinuncia alle garanzie previste dalla legge.
Senza ripeterci ci riportiamo alle considerazioni critiche illo tempore svolte che in questa sede si sunteggiano nella suggerita necessità – oggi non prevista dalla nomofilachia giurisprudenziale – di far presenziare la difesa tecnica sempre e comunque nell’assunzione di un verbale di spontanee dichiarazioni rese dall’indiziato-indagato allo scopo di garantire la legalità dell’atto ricomprendendosi in tale concetto la concreta ed effettiva spontaneità della dichiarazione resa , oltre ai necessari avvisi ex art. 64 c.p.p.
Solo i due presidi suggeriti renderebbero pienamente e sistemicamente utilizzabile il verbale di spontanee dichiarazioni anche in sede di giudizio abbreviato , in tal modo attenuando ma non eliminando il limite posto dalla direttiva n.° 31 dell’art. 2 della L. 16 febbraio 1987, n. 81 ( legge delega per la redazione del nuovo codice di procedura penale ) che stabiliva il divieto di ogni utilizzazione agli effetti del giudizio, anche attraverso testimonianza della stessa polizia giudiziaria, delle dichiarazioni ad essa rese dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini senza l’assistenza difensiva[xii] , divieto disatteso dal legislatore delegato alla redazione del codice di rito.
Inoltre tali aspetti garantistici eviterebbero al giudice di cognizione qualsiasi accertamento in merito alla assoluta spontaneità della dichiarazione , come più volte evidenziato dalla S.c. anche nella sentenza oggetto del commento sopra segnalato , ai fini dell’utilizzabilità.
Alla luce di queste considerazioni il divieto di testimonianza indiretta degli operatori di polizia giudiziaria sulle dichiarazioni rese dall’imputato aveva ed ha tuttora la finalità di evitare l’aggiramento e l’elusione di un diritto cardine del sistema processuale accusatorio : il diritto dell’imputato di avvalersi della facoltà di non rispondere.
Il divieto , inoltre , costituisce presidio del principio costituzionale della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti.
Possiamo quindi , pacificamente ritenere che la normativa ordinaria vada a tutelare due principi di carattere costituzionale.
Oltre a queste motivazioni di carattere costituzionale e sistemico , la finalità prepostasi dal legislatore è stata anche quella di evitare contaminazioni contenutistiche ; appare evidente che una dichiarazione , riportata da terzi , può subire modificazioni di carattere interpretativo da parte del propalante diretto oppure di carattere mnemonico con conseguente alterazione del contenuto della prova dichiarativa originaria.
Proprio in virtù di queste considerazioni è consentita l’utilizzabilità della “testimonianza” de relato nella fase delle indagini preliminari purchè corrispondente ai parametri della verbalizzazione in atti e non già ad un mero riferimento de auditu fatto dalla PG in un atto autonomo .
Poste queste premesse la sentenza in commento appare censurabile sotto diversi profili.
In primiis , e per quanto ne dia atto nel corpo motivazionale , non ha debitamente sanzionato la rilevante circostanza che delle dichiarazioni spontanee rese alla PG non sia stato redatto apposito verbale , così violando gli obblighi di legge , stabiliti dall’art. 357 comma II lett. (b c.p.p..
Questo specifico aspetto , come sopra segnalato , integra pacificamente una violazione di legge ai sensi dell’art. 191 comma I c.p.p. determinando una inutilizzabilità efficace sia nella fase delle indagini preliminari che nella successiva fase dibattimentale.
La verbalizzazione di spontanee dichiarazioni rese dall’indiziato o indagato , difatti non è lasciata dal legislatore alla discrezionalità degli operatori di polizia giudiziaria bensì prevista quale specifico obbligo di carattere investigativo onde poi consentire all’organo giudiziario inquirente una valutazione sulla idoneità degli elementi di prova raccolti per sostenere l’accusa in giudizio , ai fini del corretto esercizio dell’azione penale .
Costituisce , pertanto , un obbligo giuridico servente un principio di rango costituzionale quale l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale , previsto dall’art. 112 Cost.
La corte di legittimità avrebbe dovuto , a parere dello scrivente , evidenziare il macroscopica violazione e ritenerne la conseguente inutilizzabilità dell’atto posto a base dell’ordinanza cautelare interdittiva ; a ciò non sarebbe conseguita automaticamente la dichiarazione di nullità del provvedimento cautelare soprattutto in virtù delle considerazioni motivazionali svolte sulla rilevanza delle dichiarazioni rese dal presidente della società a totale partecipazione pubblica , di cui la sentenza in commento offre ampia motivazione.
A tal uopo non ben si comprende come non sia consentito al ricorrente di svolgere considerazioni di merito allorquando la stessa corte di legittimità , decampando dai propri compiti istituzionali , ne svolge nella sua sentenza onde giustificare la assoluta preponderanza e valenza della dichiarazione del presidente della società pubblica rispetto a quella dell’indagato allo scopo di sottolineare la irrilevanza del peso probatorio della relazione de relato della PG.
Altro profilo censurabile è costituito dalla mancata considerazione del principio fissato dalla Corte costituzionale ( sentenza n.° 305/2008 ) in merito alla inutilizzabilità di un riferimento de relato non verbalizzato.
Senza ripeterci , abbiamo già dissertato della convincente sentenza che si attaglia quasi perfettamente al caso affrontato dalla corte di legittimità.
Sgomberando il campo da qualsivoglia equivoco interpretativo , la Consulta , pur riferendosi al caso di persone informate sui fatti e non di indagato o indiziato , ha stabilito il divieto di testimonianza indiretta su contenuti dichiarativi non verbalizzati come da obbligo previsto dalla legge , ritenendo irragionevole la inutilizzabilità di una testimonianza de auditu di contenuti regolarmente verbalizzati rispetto all’utilizzabilità di contenuti dichiarativi non verbalizzati.
Qualche ulteriore considerazione critica appare necessaria.
Il fulcro principale della motivazione si àncora sul titolo di reato e fatto storico oggetto dell’indagine ; ancorchè indagato , ma per diverso fatto-titolo di reato , le dichiarazioni attinenti ad altro reato sono considerate extra-procedimentali e pertanto non vige il divieto posto dall’art. 62 c.p.p..
Riteniamo che caldeggiare il predetto assunto costituisca una distonia sistemica di rilevante entità.
Uno dei principi cardine del sistema accusatorio è costituito dal diritto al silenzio dell’indagato-imputato ; è proprio in questo diritto riconosciuto che si può individuare uno degli aspetti , tra i tanti , del diritto di difesa previsto dall’art. 24 Cost.
Con gli avvisi previsti dall’art. 64 c.p.p. l’indagato viene messo in condizione di conoscere le conseguenze del mancato esercizio del diritto al silenzio in merito alla propria posizione processuale oltre che erga alios ; non a caso la stessa disposizione normativa – al comma III bis – stabilisce che in caso di mancato avvertimento tale omissione renderà inutilizzabili i dichiarata , senza eccezioni , in via assolutistica.
In via del tutto teorica è ipotizzabile che , operata la scelta di rispondere , l’indagato debba rispondere in merito ai fatti oggetto dell’indagine ma nulla esclude che il propalante possa ritenere di riferire anche in merito ad altri fatti non oggetto della pre-imputazione a suo carico bensì conferenti altri soggetti anche su fatti di reato ulteriori.
Queste dichiarazioni sono utilizzabili a tutti gli effetti sia nel medesimo ambito procedimentale ( si pensi al caso di procedimento con più indagati e per più reati alcuni dei quali non imputati e non imputabili al propalante ) che determinare l’iscrizione di nuove notizie di reato e quindi altri procedimenti penali nei quali potrà essere pacificamente utilizzata .
In questo caso non viene posta alcuna distinzione tra dichiarazione avente ad oggetto il reato iscritto al suo nominativo e quella relativa a reato non iscritto nel registro notizie di reato oppure relativa a reati non iscritti alle persone attinte dalle dichiarazioni .
Eppure le dichiarazioni rese sono pienamente utilizzabili nella fase delle indagini , nell’udienza preliminare e nel dibattimento a carico del dichiarante , mentre sono soggette alla rinnovazione in sede dibattimentale erga alios per effetto del principio del contraddittorio.
Un dato è certo : esse sono pacificamente utilizzabili pur avendo ad oggetto titoli e fatti-reato diversi da quello sul quale il propalante sceglie di rispondere all’interrogatorio nel corso dell’indagine a suo carico e relativi a soggetti magari non ancora indagati per i fatti-.reato riferiti.
Ai fini dell’utilizzabilità generale nessuna distinzione è posta dal legislatore ed , in vero , dalla giurisprudenza di legittimità .
Viceversa viene posto questo distinguo nel caso di spontanee dichiarazioni non verbalizzate e riferite de relato dalla PG ai fini dell’utilizzabilità , contra se , nei confronti del dichiarante.
Ciò che si intende sottolineare consta nella circostanza che le dichiarazioni rese su fatti diversi da quelli oggetto del procedimento in cui sono rese non sono considerate extra-procedimentali , e quindi sottoposte a disciplina extra-procedimentale , come , viceversa , sancito dalla S.c. nel caso de quo.
Le conclusioni a cui giunge la S.c. non sono condivisibili perché rinnegano principi di ordine costituzionale e sistemico.
La scelta del legislatore ordinario di vietare la testimonianza indiretta degli operatori di polizia giudiziaria sulle dichiarazioni rese dall’indagato è frutto del combinato disposto di due principi cardine dell’arco costituzionale : diritto di difesa e assunzione della prova nel contraddittorio tra le parti.
Se , cioè , è pieno diritto dell’indagato scegliere se rispondere o meno alle accuse mossegli e , in ogni caso , veder dichiarata la propria colpevolezza sulla scorta di prove assunte nel contraddittorio tra le parti , ed è assolutamente conseguenziale non poter aggirare sia l’uno che l’altro principio costituzionale mediante la possibilità di assumere per interposta persona i contenuti dichiarativi acquisiti da una parte unilateralmente.
In tal modo , infatti , i due principi sarebbero completamente svuotati di contenuti e resi , pertanto , evanescenti. con conseguenti profili di illegittimità costituzionale.
Fermo restando l’obbligo di verbalizzazione , anch’esso servente il principio costituzionale di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale , non può porsi alcuna distinzione tra dichiarazioni attinenti il fatto oggetto dell’indagine nell’ambito della quale vengono acquisite e fatti non iscritti nel registro generale notizie di reato .
Del resto , in merito all’obbligo di verbalizzazione la stessa S.c. riteneva fondate le ragioni della difesa ricorrente , comunque superandole con la motivazione relativa al fondamentale aspetto del reato oggetto del procedimento.
La qualifica di indagato , per qualsiasi reato , obbliga all’applicazione delle regole surrettizie il diritto di difesa di cui è titolare prescindendo dal titolo di reato su cui verte l’indagine a suo carico , tra le quali impera la formula nemo tenetur se detegere .
La semplice qualifica di indagato rende questi titolare del predetto principio la cui inderogabilità è confermata proprio dal divieto di testimonianza indiretto previsto dall’art. 62 c.p.p. senza il quale tale diritto sarebbe aggirato.
Nessun principio di rango costituzionale né alcuna norma procedurale stabilisce la titolarità del diritto al silenzio in capo all’indagato esclusivamente oppure prettamente ai fatti storici oggetto dell’indagine.
Nemmeno ricorrendo a presupposti di carattere logico potrebbe affermarsi il contrario assunto sostenuto dalla S.c. ; prova ne è la pacifica utilizzabilità di dichiarazioni rese da indagato anche in merito a fatti non oggetto del procedimento penale nel quale le rende purchè ritualmente avvisato ex art. 64 c.p.p.
Anche in un tal caso potrebbe parlarsi di extra-procedimentalità del dichiarato eppure nessun interprete ha avanzato questa ipotesi ermeneutica .
Del resto , a parere dello scrivente , nemmeno potrebbe azzardarsi un tale ipotesi.
Gli avvisi posti dal legislatore in sede di interrogatorio mettono il potenziale dichiarante nelle condizioni di operare la propria scelta tra l’esercizio del diritto al silenzio riconosciutogli dal sistema processuale accusatorio e , viceversa , rendere dichiarazioni.
L’unico obiettivo prepostosi dal legislatore ordinario è stato quello di avvisare l’indagato sulle conseguenze della propria scelta dichiarativa in merito alla posizione personale oltre che relativa alle persone attinte dalle sue propalazioni allo scopo di consentirgli una consapevole opzione rispetto al diritto al silenzio.
Consapevole opzione anche sulla propria qualifica giuridica e , di conseguenza , sulle responsabilità connesse ad essa .
Se ciò è , allora appare del tutto errato sia sul piano costituzionale che sistemico porre un distinguo sul contenuto e quindi sull’oggetto , in caso di spontanee dichiarazioni onde renderle paragonabili a sussumibili a qualsiasi altra dichiarazione resa ben prima ed al di fuori del procedimento penale.
In tali casi , difatti , ben sarebbe sostenibile la utilizzabilità di una spontanea dichiarazione riferita ad un operatore di polizia giudiziaria che non operando nell’esercizio delle sue funzioni istituzionali e senza alcuna qualifica di indagato con tutti i relativi diritti connessi alla sua posizione giuridica , renderebbe pacificamente utilizzabile una testimonianza de relato da parte della PG.
Ma nel caso affrontato dalla S.c. il propalante rivestiva al momento della sue dichiarazioni spontanee la ufficiale qualifica di indagato , con tutte le prerogative a questi attribuite dalla legga processuale , a poco rilevando l’oggetto dell’indagine.
Ne consegue che , a parere dello scrivente , la interpretazione della corte di legittimità sia ispirata al principio di conservazione degli atti , ben compatibile con la fase delle indagini preliminari ma a condizione che tutti gli obblighi previsti dalla legge siano stati rispettati , pena la inutilizzabilità degli stessi atti nella prefata fase.
avv. Antonio Fusco
Foro di Napoli
[i] Legge costituzionale n.° 2 del 23 novembre 1999.
[ii] Art 195 c.p.p. Testimonianza indiretta
- Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre.
- Il giudice può disporre anche di ufficio l’esame delle persone indicate nel comma 1 [190 2].
- L’inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili [191] le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone, salvo che l’esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità.
- Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria [57] non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni [62] con le modalità di cui agli articoli 351 e 357, comma 2, lettera a) e b). Negli altri casi si applicano le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 del presente articolo.
- Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche quando il testimone abbia avuto comunicazione del fatto in forma diversa da quella orale.
- I testimoni non possono essere esaminati su fatti comunque appresi dalle persone indicate negli articoli 200 e 201 in relazione alle circostanze previste nei medesimi articoli, salvo che le predette persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati.
- Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame [200 3, 234 3].
[iii] Art. 62 c.p.p. Divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dell’imputato.
- Le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento dall’imputato o dalla persona sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza [195, 228 c.p.p.].
- Il divieto si estende alle dichiarazioni, comunque inutilizzabili, rese dall’imputato nel corso di programmi terapeutici diretti a ridurre il rischio che questi commetta delitti sessuali a danno di minori.
[iv] Per una più esaustiva trattazione dell’argomento vedi Il processo digitale 19/07/21 :”Dichiarazione spontanea dell’indiziato ed inutilizzabilità patologica nel caso di sollecitazione da parte della Polizia giudiziaria. Un commento dell’avv. Antonio Fusco del Foro di Napoli.”
[v] Corte costituzionale sentenza n.° 24 del 22/01/92. Nela valutazione di legittimità costituzionale dell’art. 195 IV comma c.p.p. la Consulta ritenne la norma irragionevole ed in violazione dell’art. 3 Cost ;” Invero, una volta che il legislatore, come detto, ha escluso ogni ipotesi d’incompatibilità a testimoniare – quale è, invece, prevista dall’art.197, primo comma, lett. d) per coloro che nel procedimento “svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario” – nei confronti degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, non si comprende perchè a questi ultimi debba essere inibita quella particolare forma di testimonianza, che è la testimonianza indiretta, ammessa dall’art. 195 con la previsione di limiti e garanzie ben specificate. Non si può certo sostenere, nemmeno in via di mera astrazione, che gli appartenenti alla polizia giudiziaria siano da ritenersi meno affidabili del testimone comune; a prescindere dalla palese assurdità di una ipotesi siffatta, essa risulterebbe poi in insanabile contraddizione col ruolo e la funzione che la legge attribuisce alla polizia giudiziaria (v. l’art. 55 e il titolo IV del libro V del codice di procedura penale). Nè può sostenersi che proprio dall’attività svolta nella fase delle indagini preliminari derivi una ragionevole giustificazione atta a sorreggere il divieto di cui si discute.”.
[vi] Corte costituzionale sentenza n.° 32 del 26 febbraio 2002.
[vii] Corte Costituzionale sentenza n.° 305 del 30 luglio 2008 .
[viii] Cassazione penale sezione VI, sentenza n. 56995 del 20 dicembre 2017 , secondo la quale : “Sono inutilizzabili le dichiarazioni non verbalizzate nè sottoscritte, rese dall’indagato alla polizia giudiziaria e da questa riportate in un’annotazione redatta ai sensi dell’art. 357, comma 1, cod. proc. pen. (Fattispecie relativa ad utilizzazione delle dichiarazioni in sede cautelare in cui, in motivazione, la Corte ha precisato che anche nel caso in cui il dichiarante, non ancora raggiunto da indizi di reità, sia una persona informata sui fatti, l’omessa verbalizzazione delle sue dichiarazioni ne determina l’inutilizzabilità, ai sensi dell’art. 191 cod. proc. pen., per violazione del divieto implicito stabilito dalla legge di acquisirle in assenza di formale verbalizzazione).”
[ix] La norma riprende quasi pedissequamente quanto stabilito nell’ultima parte della direttiva n.° 31 dell’art. 2 della Legge delega secondo cui :”…. potere-dovere della polizia giudiziaria di assumere sul luogo o nell’immediatezza del fatto, anche senza l’assistenza del difensore, notizie ed indicazioni utili ai fini dell’immediata prosecuzione delle indagini, con divieto di ogni documentazione e utilizzazione processuale, anche attraverso testimonianza della stessa polizia giudiziaria…”
[x] L’assunzione di sommarie informazioni da parte della persona indagata compiuto dagli ufficiali di polizia giudiziaria (non da semplici agenti) è subordinato alla sussistenza dei medesimi requisiti previsti per l’interrogatorio delegato di cui all’art. 370 comma 1, ovvero: stato di libertà dell’indagato; obbligatoria presenza del difensore.
Le sommarie informazioni sono assunte con le modalità e con gli avvertimenti previsti dall’art. 64.
Non è invece prevista l’applicabilità dell’art. 65, il che sta a significare che l’ufficiale procedente non è tenuto a contestare all’indagato il fatto addebitatogli e a rendergli noti gli elementi di prova a suo carico. In realtà e per ovvi motivi se può essere omessa la indicazione degli elementi di prova a carico dell’indiziato appare poco esperibile un interrogatorio in assenza di contestazione di un fatto storico costituente reato.
[xi] Da ultimo vedi Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 26246 del 25 maggio 2017 secondo cui :”L’art. 350, comma 7, c.p.p., nel consentire l’utilizzabilità, salvo che nel dibattimento, delle dichiarazioni rese spontaneamente [e non, quindi, a seguito di sollecitazione] dalla persona sottoposta a indagini che si trovi in stato di libertà, pur in assenza del difensore e senza l’osservanza degli adempimenti di cui agli artt. 63 e 64 c.p.p., non si pone in contrasto né con l’art. 3 della Direttiva europea 2012/13/UE, recepita in Italia con il D.L.vo n. 101/2014, che si limita alla generica previsione secondo cui alle persone indagate o imputate dev’essere “tempestivamente” fornita l’informazione circa il diritto di avvalersi di un avvocato ed il diritto di restare in silenzio, né con gli orientamenti espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con le sentenze 27 ottobre 2011, Stoycovic c. Francia e Belgio e 24 ottobre 2013, Navone ed altri c. Monaco, la prima delle quali riguardava un caso in cui le dichiarazioni erano state rese non spontaneamente ma su sollecitazione, in sede di rogatoria internazionale, e la seconda un caso in cui il dichiarante non si trovava in stato di libertà.”
[xii] Per una più completo approfondimento del tema ed in particolare delle motivazioni poste a base della sentenza della Corte costituzionale n.° 259/91 vedi Il processo digitale in data 19/07/2021 : “Dichiarazione spontanea dell’indiziato ed inutilizzabilità patologica nel caso di sollecitazione da parte della Polizia giudiziaria. Un commento dell’avv. Antonio Fusco del Foro di Napoli.”