Pubblichiamo il prezioso lavoro della rivista dell’Ucpi “Diritto di difesa” sulle pronunzie delle Sezioni Unite per l’anno 2021.
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE PENALI RASSEGNA GIURISPRUDENZA 2021
A cura del gruppo di lavoro della Newsletter di Giurisprudenza
Sez. un., Sent. n. 42414 del 29 aprile 2021 (dep. 18 novembre 2021), n. 42414, Presidente Cassano, Estensore Rosi.
Circostanze – Giudizio di bilanciamento – Riconoscimento delle circostanze attenuanti in giudizio di equivalenza con aggravanti non privilegiate – Effetto dell’attenuazione della pena risultante dal computo dell’aggravamento per la contestazione di circostanze privilegiate – Modalità.
Le circostanze attenuanti che concorrono sia con circostanze aggravanti soggette a giudizio di comparazione ai sensi dell’art. 69 c.p., sia con circostanza che invece non lo ammette in modo assoluto, devono essere previamente sottoposte a tale giudizio e, in caso di ritenuta equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta -per il reato aggravato da circostanza “privilegiata” – se non ricorresse alcuna di dette circostanze
Con apposita nota, il coordinatore dell’Ufficio spoglio della sezione quinta penale ha investito il Presidente aggiunto dell’eventuale esercizio dei poteri di cui all’art. 610 comma 2, c.p.p., in ragione del contrasto interpretativo relativo alla possibilità che le circostanze attenuanti, riconosciute in bilanciamento equivalenti con le circostanze aggravanti non privilegiate, possano produrre in ogni caso l’effetto di attenuazione della pena, calcolata tenendo conto dell’aggravamento conseguente alla ritenuta sussistenza delle circostanze aggravanti privilegiate, sottratte a bilanciamento ex art. 69 c.p. Nel medesimo provvedimento sono stati sinteticamente enunciati i contrastanti orientamenti giurisprudenziali in materia, composti dalle Sezioni unite.
Secondo un primo indirizzo ermeneutico (cfr. Cass. Sez. V pen., sent. n. 47519 del 17 settembre 2018) si sostiene «in tema di furto in abitazione, qualora più circostanze aggravanti ed attenuanti, soggette a giudizio di comparazione, concorrano con la circostanza aggravante ad effetto speciale di cui agli art. 624-bis, terzo comma e 625 cod. pen. (esclusa dal giudizio di bilanciamento), deve essere previamente effettuato il giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen. e nel caso in cui risultino prevalenti una o più circostanze ad effetto speciale torna applicabile, anche quanto alla aggravante “privilegiata” di cui agli art. 624-bis, terzo comma e 625 cod. pen., il regime del cumulo giuridico di cui all’art. 63, quarto comma, cod. pen.». Nell’ipotesi di concorso tra aggravante privilegiata ed ulteriori circostanze aggravanti e attenuanti, occorre, dunque, procedere prima al giudizio di comparazione ai sensi dell’art. 69 c.p. tra circostanze «bilanciabili e, sul risultato così ottenuto, applicare le ulteriori regole di calcolo dettate per l’aggravante privilegiata» ritenendo che non sia consentito prescindere dalla comparazione tra circostanze disomogenee suscettibili di bilanciamento, perché, diversamente, «si perverrebbe al risultato incongruo per cui la sola presenza di una circostanza “privilegiata” determinerebbe una estensione del regime di “privilegio” a tutte le altre circostanze coesistenti, sottraendole al bilanciamento».
Si afferma un’identità di ratio rispetto al caso di concorso eterogeneo in cui sia coinvolta una circostanza attenuante “privilegiata”, richiamando la soluzione espressa dalle Sezioni unite (Sez. un., Sent. n. 10713 del 25 febbraio 2010) con riferimento alla c.d. attenuante della “dissociazione attuosa” (ex art. 8 del d.l. 13 maggio 1991 n. 152, convertito dalla legge 12 luglio 1991 n. 203), in cui si afferma che, in caso di riconoscimento di tale attenuante ad effetto speciale, ove ricorrano altre circostanze attenuanti in concorso con circostanze aggravanti soggette al giudizio di comparazione, nella determinazione della pena il giudizio di bilanciamento deve sempre precedere l’applicazione dell’attenuante privilegiata, tenuto conto del fatto che tale opzione ermeneutica, in adesione ai principi già espressi dalle Sezioni unite nella sentenza n. 38518 del 27 novembre 2014, ha affermato che «l’applicazione di criteri di bilanciamento degli elementi circostanziali del reato ex art. 69 cod. pen. è pregiudiziale rispetto alla regola di cui all’art. 63, quarto comma, cod. pen.» e, pertanto, in caso di concorso tra circostanze disomogenee, l’eventuale riconoscimento di una circostanza attenuante, ove valutata nel giudizio di bilanciamento in termini di equivalenza rispetto ad una o più circostanze aggravanti non privilegiate, non comporta alcuna diminuzione della pena determinata, tenendo conto dell’aggravante privilegiata.
L’Ufficio spoglio ha, inoltre, osservato che, tra i possibili esiti della comparazione, quello che presenta maggiore criticità, è rappresentato proprio dal giudizio di equivalenza tra la circostanza attenuante e una o più circostanze aggravanti non privilegiate, con la conseguente neutralizzazione degli effetti sulla determinazione della pena, nel cui computo non si può prescindere dalla contemporanea sussistenza di una aggravante privilegiata.
L’opposto e più recente indirizzo (cfr. Cass. Sez. V, n. 19083 del 26 febbraio 2020, in tema di furto in abitazione ex art. 624-bis c.p.), ha preservato l’incidenza degli effetti dell’applicazione delle eventuali circostanze attenuanti riconosciute – anche ove assorbite nel giudizio di comparazione con le circostanze aggravanti non privilegiate – sulla pena determinata in via autonoma per effetto della concorrente circostanza aggravante privilegiata (di cui agli artt. 624-bis, comma 3 e 625 c.p.), sottratta al preliminare giudizio di comparazione. Segnatamente, in base a tale orientamento, il riconoscimento di un’eventuale circostanza attenuante, posta in bilanciamento con una o più circostanze aggravanti non privilegiate, comporta – tranne che sia ritenuta minusvalente – una diminuzione della pena autonomamente determinata in forza della aggravante privilegiata, esclusa per legge dalla comparazione. Ciò in forza di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma introduttiva del “privilegio” che disarticola il carattere unitario del giudizio di bilanciamento, assegnando valore preminente alle autonome regole che governano il concorso delle circostanze aggravanti speciali con altre circostanze di segno opposto, strumentali alla determinazione del disvalore complessivo dell’azione delittuosa, allo «scopo di quantificare la pena nel modo più aderente al caso concreto». In tal modo sono circoscritti gli effetti del giudizio di bilanciamento tra le attenuanti e le aggravanti non assistite dal “privilegio”, così da consentire poi alle attenuanti, in caso di giudizio di equivalenza, di «incidere sulla commisurazione della pena determinata in riferimento all’aggravante privilegiata – a maggior ragione quando tale esito sia normativamente imposto, come nel caso previsto dal quarto comma dell’art. 69 cod. pen.», rilevandosi che, in ossequio alla deroga positivamente imposta all’unitarietà del giudizio di bilanciamento ed alla necessità di far riferimento alla disciplina normativa prevista per l’aggravante “blindata” nel rapporto con le attenuanti riconosciute, «l’art. 624-bis comma 4 cod. pen. per l’appunto prevede che sulla pena determinata ai sensi del terzo comma dello stesso articolo debba essere applicata la diminuzione relativa a queste ultime».
Sez. un., sent. n. 40275 del 15 luglio 2021 (dep. 8 novembre 2021), Presidente Cassano, Relatore Beltrani.
Circostanze del reato – Aggravante della minorata difesa ex art. 61 n. 5 c.p. – Criteri di accertamento – Necessità di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la situazione di vulnerabilità – Commissione del reato in tempo di notte – Necessità che la pubblica e privata difesa sia rimasta concretamente ostacolata.
Ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c. d. “minorata difesa”, prevista dall’art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolare la predetta difesa, devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità – oggetto di profittamento – in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato.
La commissione del reato “in tempo di notte” può configurare la circostanza aggravante in esame, sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto.
È stato così composto il contrasto ermeneutico insorto nella giurisprudenza di legittimità, tra due distinti indirizzi interpretativi. In base ad un minoritario e risalente orientamento, la commissione del furto in orario notturno integra, di per sé, gli estremi dell’aggravante della minorata difesa (cfr. Cass., sez. IV pen., 8 luglio 2009, n. 34354, in C.E.D. Cass. n. 244988. In senso conforme, Sez. V pen., 18 giugno 2019, n. 40035, ivi, n. 277603; Sez. V pen., 26 febbraio 2018, n. 20480, ivi, n. 272602; Sez. V pen., 11 marzo 2011, n. 19615, ivi, n. 250183; Sez. V pen., 27 maggio 2010, n. 35616, ivi, n. 248883; Sez. II pen., 13 ottobre 1980, n. 2947, ivi, n. 148284), atteso che di notte viene tipicamente esercitata una ridotta vigilanza negli spazi pubblici, così come nelle dimore private e negli esercizi commerciali. Di contro, secondo l’opposto indirizzo, prevalente, alla stregua del principio di offensività, si ritiene necessario accertare se la commissione del fatto di notte abbia concretamente ostacolato la pubblica o privata difesa (cfr. Cass., Sez. IV pen., 5 ottobre 2017, n. 53570, in C.E.D. Cass. n. 271259. Parimenti, Sez. V pen., n 18 ottobre 2017, n. 1917; Sez. IV pen., 30 novembre 2016, n.53343, in C.E.D. Cass., n. 268697; Sez. II pen., 11 maggio 2016, n. 28795; Sez. V pen., 11 marzo2011, n. 19615, in C.E.D. Cass., n. 250183; Sez. II pen., 18 gennaio 2011, n. 3598, ivi, n. 249270; Sez. V pen., 2 febbraio 2010, n. 8819, ivi, n. 246160; Sez. I, 9 ottobre 1996, n. 10268, ivi, n. 206117). Ciò in quanto la mera circostanza che il fatto sia avvenuto di notte non è di per sé indicativa della restrizione o dell’annullamento dei poteri di difesa pubblica o privata, dovendosi necessariamente verificare «se siano concorse altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata» (cfr. Sez. IV pen., 5 ottobre 2017, n. 53570, cit., nonché Sez. IV, 30 novembre 2016, n. 53343, cit.; Sez. II pen., 18 gennaio 2011, n. 3598, cit.; Sez. V pen., 11 marzo 2011, n. 19615, cit.; Sez. I, 9 ottobre 1996, n.10268, cit.). In base a tale orientamento maggioritario, infatti, «solo un accertamento in concreto […] è idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia con il maggior disvalore della condotta derivante dall’approfittamento delle possibilità di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verrà a svolgersi» (cfr. Cass., Sez. II pen., 11 maggio 2016, n. 28795, cit. e, più di recente, Sez. V pen., n 18 ottobre 2017, n. 1917, cit.). Tra le circostanze valorizzate dalla giurisprudenza per escludere la minorata difesa in relazione a furti (o rapine) commessi di notte vi sono, ad esempio, la presenza di persone sul luogo del delitto (Cass., Sez. II pen., 7 ottobre 2014, n. 43128) o l’installazione di un impianto di allarme o videosorveglianza (Cass., Sez. V pen., 6 febbraio 2019, n. 32813).
Sez.un., 29 ottobre 2020 (dep. 27 gennaio 2021), n. 3423 Presidente Cassano, Relatore Caputo.
Cosa giudicata – Formazione progressiva del Giudicato sulle parti della sentenza non più impugnabili – Esecuzione della pena per le parti divenute irrevocabili – Ammissibilità Condizioni.
In caso di annullamento parziale (art. 624 cod. proc. pen.), è eseguibile la pena principale irrogata in relazione a un capo (o a più capi) non in connessione essenziale con quelli attinti dall’annullamento parziale per il quale abbiano acquisito autorità di cosa giudicata l’affermazione di responsabilità, anche in relazione alle circostanze del reato, e la determinazione della pena principale, essendo questa immodificabile nel giudizio di rinvio e individuata alla stregua delle sentenze pronunciate in sede di cognizione. La Corte di cassazione, con la sentenza rescindente o con l’ordinanza di cui all’art. 624, comma 2, cod. proc. pen., può solo dichiarare, quando occorre, quali parti della sentenza parzialmente annullata sono diventate irrevocabili».
È stato così composto il contrasto interpretativo in ordine alla possibilità ed ai limiti entro i quali possa essere posta in esecuzione la pena individuata nella soglia minima, una volta che si è formata la cosa giudicata sull’affermazione di responsabilità, a seguito di un annullamento parziale della decisione, riguardante le sole statuizioni sulla pena.
Il c.d. giudicato progressivo, discendente dalle ipotesi di annullamento parziale della sentenza ex art. 624 c.p.p., secondo cui “se l’annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata”, è stato oggetto di distinti approcci ermeneutici “sia sulla possibilità di porre in esecuzione la pena quando ancora il punto relativo al trattamento sanzionatorio sia oggetto delle valutazioni del giudice del rinvio; sia sugli spazi di esecutorietà che possano riconoscersi ove si sia data risposta positiva al primo quesito, dovendo stabilirsi come individuare la pena minima certa non suscettibile di modificazioni in melius e se questa debba essere indicata dal giudice dell’esecuzione o dalla Corte di cassazione in sede di annullamento con rinvio, o se possa essere desunta, anche in ragione di computi ipotetici, dagli organi dell’esecuzione”.
Tema su cui, in effetti, si sono avuti, nel tempo, diversi arresti giurisprudenziali. Segnatamente, si sono registrate numerose pronunce delle Sezioni unite. Si è innanzitutto affermato che per “parti” della sentenza, ai sensi dell’art. 624 c.p.p., si deve intendere «qualsiasi statuizione avente un’autonomia giuridico- concettuale” come tale riferibile “non solo alle decisioni che concludono il giudizio in relazione ad un determinato capo di imputazione, ma anche a quelle che, nell’ambito di una stessa contestazione, individuano aspetti non più suscettibili di riesame; anche in relazione a questi ultimi la decisione adottata, benché non ancora eseguibile, acquista autorità di cosa giudicata, quale che sia l’ampiezza del relativo contenuto» (cfr. Sez. un., 11 maggio 1993, n. 6019, Ligresti, in Foro it., 1993, p. 2509 ss.). Per queste ragioni si devono ritenere parti autonome della sentenza quelle relative all’accertamento del reato, alla responsabilità dell’imputato e alle statuizioni sul trattamento sanzionatorio. E, in relazione a quest’ultimo profilo, il Supremo consesso ha sottolineato che, in presenza di una pluralità di imputazioni, «la competente autorità giudiziaria può legittimamente porre in esecuzione il titolo penale per la parte divenuta irrevocabile, nonostante il processo, in conseguenza dell’annullamento parziale, debba proseguire in sede di rinvio per la nuova decisione sui capi annullati» (cfr. Sez. un., 9 ottobre 1996, n. 20, Vitale, in Cass. pen., 1997, p. 691 ss.). Puntualizzando, in ordine all’ipotesi di una sola incolpazione, che laddove «venga rimessa dalla Corte di cassazione al giudice di rinvio esclusivamente la questione relativa alla determinazione della pena, il giudicato (progressivo) formatosi sull’accertamento del reato e della responsabilità dell’imputato, con la definitività della decisione su tali parti, impedisce l’applicazione di cause estintive (nel qual caso l’intervenuta prescrizione del reato, n.d.r.) sopravvenute all’annullamento parziale» (Sez. un., 26 marzo 1997, n. 4904, Attinà, in Giur. it., 1999, 3.).
Queste pronunce non hanno, però, precipuamente affrontato la problematica sopra citata, sulla quale si è registrato la divergenza di opinioni esegetiche in ordine alla possibilità di porre in esecuzione la sentenza, mentre nel giudizio di rinvio si valutano la sussistenza e la rilevanza di elementi circostanziali del reato, ai fini della determinazione della pena definitiva. A fronte di una soluzione affermativa a tale quesito, sorge poi l’esigenza di chiarire come debba essere determinata la pena minima certa ed eseguibile – non suscettibile di modificazioni in melius – e se debba essere indicata dal giudice dell’esecuzione o dalla Cassazione in sede di annullamento con rinvio, o se possa essere desunta, anche in ragione di computi ipotetici, dagli organi dell’esecuzione.
Si sono formati, in proposito, due antitetici orientamenti ermeneutici, distinguibili alla stregua del rispettivo approccio formale o sostanziale, ma entrambi aventi, quale presupposto fondante, il c.d. di giudicato parziale o progressivo, sulla cui valenza ed incidenza pratica ineriscono le summenzionate divergenze.
Giudicato parziale che si può avere, sia qualora nel processo siano state esercitate più azioni penali e, quindi, plurimi capi autonomi, sia all’interno di singoli capi d’accusa a carico di uno stesso soggetto (cfr. Sez. un., 23 novembre 1990, n. 373, Agnese, in Cass. pen., 1991, p. 728 ss.), discendendo l’irrevocabilità della decisione dall’esaurimento del giudizio su tutti i punti da cui un dato capo è integrato. Istituto la cui peculiare funzione è quella di definire l’ambito di estensione del giudizio di rinvio, nel limite derivante dalla pronuncia della Cassazione, avuto riguardo a tutte le parti diverse da quelle annullate e non a queste necessariamente connesse (cfr. Sez. un., 11 maggio 1993, n. 6019, cit.).
In base al primo indirizzo interpretativo, la formazione del giudicato parziale non determina l’esecutività della sentenza, trattandosi di due concetti autonomi. Sostanzialmente, l’irrevocabilità della pronuncia rispetto allo sviluppo del rapporto processuale deve ritenersi nozione distinta dalla possibilità di attuazione delle definitive decisioni in essa contenute. In altri termini, l’autorità di res iudicata della sentenza non afferisce al giudicato in senso sostanziale ed all’idoneità della sentenza ad essere posta in esecuzione, atteso che unicamente l’esaurimento del giudizio conferisce alla stessa carattere ed effetti del giudicato e l’esecuzione è collegata alla formazione del titolo esecutivo, nonché alla irrevocabilità della sentenza integralmente considerata, eccettuata l’ipotesi di pluralità di capi autonomi (cfr. Sez. un., 19 gennaio 1994,
n. 4460, Cellerini, in Cass. pen., 1994, p. 2027 ss.; Sez. un., 26 marzo 1997, n. 4904, cit.). In tale alveo, le Sezioni semplici facendo derivare l’esecutorietà immediata dal giudicato parziale, nei casi in cui la sentenza oggetto di annullamento sia costituita da più capi, uno o alcuni dei quali non interessati dall’annullamento (cfr. Sez. I pen., sent. n. 4506/1990).
Così, ad esempio, escludendo l’esecutività immediata del giudicato formatosi sotto il profilo della responsabilità, ma non del trattamento sanzionatorio, concernendo l’annullamento parziale il riconoscimento delle circostanze attenuanti (cfr. Sez. I pen., sent. n. 575/1993).
Assunto, questo, mitigato da alcune pronunce che hanno affermato l’esecutività dei giudicati parziali su capi autonomi di una decisione annullata per altri capi, non correlati ai primi con un nesso di essenzialità. Specificamente, nell’ipotesi di annullamento con rinvio di capi dell’accusa in continuazione con reati oggetto di quelli annullati, la regola per il riconoscimento di esecutività delle parti della pronuncia irrevocabilmente definite consiste nell’accertare se l’annullamento abbia riguardato il reato individuato più grave o i reati satellite.
Invero, la pena è posta con certezza dalla sentenza soltanto parzialmente annullata, in quanto riconducibile al reato più grave della continuazione, che non è stato interessato dalla pronuncia caducatoria (cfr. Sez. VI pen., sent. n. 3216/1997). Scelta non applicabile, per converso, nell’ipotesi di annullamento del capo relativo al reato più grave tra quelli unificati dal vincolo ex art. 81 cpv. c.p., che farebbe venire meno la pena base e, dunque, la statuizione sull’entità della pena per i reati non oggetto di annullamento. Così deve intendersi il criterio per cui affinché si abbia l’esecutorietà la pena deve essere, in concreto, già stabilmente determinata nel minimo.
Criterio che, in talune situazioni, ha comportato l’esclusione dell’eseguibilità della pronuncia, laddove, stante il riconosciuto vincolo della continuazione tra più capi della medesima pronuncia, pur afferendo l’annullamento ad un reato satellite, avrebbe potuto essere riqualificato in peius come principale in sede di giudizio di rinvio (cfr. Sez. I pen., Sent. n. 30780/2019).
L’opposto orientamento prospetta, invece, una rilettura in senso sostanziale delle posizioni elaborate dalle sopra richiamate Sezioni unite e si pone in apparente continuità con i precedenti arresti giurisprudenziali sulla formazione progressiva del giudicato.
Si è affermato che l’esecuzione della sentenza oggetto di annullamento può aversi anche quando il capo sia unico e sia divenuto irrevocabile il punto sulla responsabilità. Ciò sempre che la sentenza abbia determinato la pena in un minimo che non sia suscettibile di ulteriore diminuzione nel giudizio di rinvio. In altri termini, nell’affermazione dell’esecutività parziale sul capo autonomo non oggetto di annullamento l’attuazione dei principi del supremo Consesso deve ritenersi conforme, risultando, invece, diversa la soluzione prospettata nel caso di un giudicato parziale, incidente unicamente sull’affermazione della responsabilità in ordine ad un capo dell’imputazione. Fermo restando che il punto sulla determinazione del trattamento sanzionatorio che deve contenere l’indicazione di una pena minima, non sia suscettibile di essere modificata in melius in occasione del giudizio di rinvio.
Nell’ambito delle sentenze che riconoscono l’esecutorietà della sentenza annullata solo sotto il profilo della pena, talune pronunce hanno, peraltro, espresso un indirizzo ulteriormente difforme, in base al quale il requisito della pena minima non impone che la statuizione sulla pena, non derogabile verso il basso, sia contenuta nella sentenza destinata a formare titolo esecutivo, potendo porsi come risultato di un calcolo ipotetico, assistito dalla certezza logico-giuridica. Alla stregua di tale assunto, l’unico fattore necessario è che la pena derivante dal provvedimento non sia più suscettibile di modifica in senso più favorevole al condannato, pure ammettendo che il suo contenuto concreto possa non essere espressamente individuato, bensì implicitamente desunto dalla statuizione irrevocabile di responsabilità, alla luce delle previsioni di legge sul limite edittale minimo per il reato riconosciuto in sentenza (cfr. Sez. I pen., sent. n. 42728/2019).
Sez. un., Sent. n. 42415 del 27 maggio 2021 (dep. 18 novembre 2021), n. 42415 Presidente Cassano, Relatore Mogini.
Decreto di sequestro preventivo – Vincolo impositivo di giacenze su conto corrente bancario finalizzato alla confisca diretta del prezzo o del profitto del reato – Qualificazione in caso di prova da parte del destinatario del provvedimento della provenienza del denaro da titolo lecito.
Qualora il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca viene eseguita, in ragione della natura del bene, mediante l’ablazione del denaro, comunque rinvenuto nel patrimonio del soggetto, che rappresenti l’effettivo accrescimento patrimoniale monetario da quest’ultimo conseguito per effetto del reato; tale confisca deve essere qualificata come confisca diretta, e non per equivalente, e non è ostativa alla sua adozione l’allegazione o la prova dell’origine lecita del numerario oggetto di ablazione
È stato così composto il contrasto ermeneutico sui confini della confisca diretta come ridefiniti dagli ultimi e importanti interventi delle stesse Sezioni unite: prima la sentenza Gubert (Cass., sez. un., 30 gennaio 2014 (dep. 5 marzo 2014), n. 10561) e poi la sentenza Lucci (Cass., sez. un., 21 luglio 2015, n. 31617), in cui si è stabilito che quando il prezzo o il profitto derivante dal reato sono costituiti da “denaro”, la confisca deve sempre essere qualificata come “diretta” in ragione del carattere di fungibilità del bene oggetto di apprensione, che si confonde nel patrimonio personale dell’imputato, rendendo impossibile la materiale identificazione delle specifiche somme di denaro pertinenti al reato commesso. Da cui discende la possibilità di disporre provvedimenti ablativi senza la necessità di dimostrare il nesso di derivazione-pertinenza del denaro oggetto di apprensione dal fatto di reato oggetto di accertamento. Questo anche in materia di reati non materialmente accrescitivi del patrimonio individuale, ma comportanti un risparmio di spesa e, quindi, un mancato decremento economico. Proprio come nel caso dei reati tributari in relazione all’omesso o parziale pagamento del debito erariale. È così possibile procedere al sequestro o alla confisca del tantundem, ravvisandosi un sostanziale accrescimento della ricchezza, causalmente correlato alla commissione del reato, che si confonde nel patrimonio del reo.
La confisca del denaro trova, pertanto, legittimazione nella generale previsione dell’art. 240 c.p., senza la specifica previsione legislativa della forma “per equivalente”. E disvela la propria natura giuridica in termini di “misura di sicurezza”, coerentemente con gli effetti ripristinatori riconosciuti come esclusivi della confisca diretta.
A questa tipologia di confisca, infatti, non si attribuisce la funzione punitiva che invece si riconosce alla confisca per equivalente, per cui non trova applicazione lo statuto normativo della materia penale, specie in relazione alle garanzie della legalità ai sensi dell’art. 7 Cedu.
Questo assunto è stato recepito dalla giurisprudenza di legittimità che ha focalizzato il problema interpretativo nell’assolutezza o no del principio, ossia nella possibilità di disporre la confisca diretta del denaro anche in presenza della prova dell’insussistenza del nesso di pertinenzialità tra reato e denaro vincolato. Situazione rispetto alla quale si riscontrano pronunce orientate ad attribuire rilevanza alla dimostrazione della provenienza lecita del denaro e, pertanto, a valorizzare anche rispetto al denaro, la distinzione tra confisca diretta inapplicabile e confisca di valore, (cfr. Cass., Sez. VI pen., 20 aprile 2018, n. 17997; Sez. VI pen., 29 febbraio 2019, n. 6816; Sez. III pen., 27 febbraio 2018, n. 8995, Barletta).
Si eccepisce, dunque, l’automatismo della conclusione in merito all’utilizzo indiscriminato della confisca diretta quando il profitto sia costituito dal denaro, per cui risulta irrilevante la prova della lecita provenienza del quantum oggetto di confisca. Di qui la necessità di chiarire se la fungibilità del bene possa “sempre” esentare dalla prova che il denaro soggetto al vincolo sia legato da un nesso di derivazione diretta al prezzo o al profitto del reato, o se, di contro, si tratti, piuttosto, di una presunzione relativa, superabile attraverso la dimostrazione della lecita derivazione dei beni, ancorché fungibili.
Sez. un., Sent. n. 3585 del 24 settembre 2020 (dep. 29 gennaio 2021), Presidente Cassano, Relatore Verga.
Delitti contro il patrimonio – Casi di procedibilità d’ufficio ex art. 649-bis cod. pen. – Ricorrenza di aggravanti ad effetto speciale – Recidiva qualificata – Rilevanza.
Il riferimento alle aggravanti ad effetto speciale contenuto nell’art. 649-bis cod. pen., ai fini della procedibilità d’ufficio per i delitti menzionati nello stesso articolo, comprende anche la recidiva qualificata – aggravata, pluriaggravata e reiterata – di cui all’art. 99, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen.
È stato così composto il quesito relativo al valore da attribuire al riferimento alle aggravanti contenuto nell’art. 649-bis c.p. Occorre premettere che tale disposizione è stata introdotta dal D.lgs. n.36/2018, che ha apportato rilevanti modifiche in tema di procedibilità per i delitti di truffa, frode informatica e appropriazione indebita (art. 646 c.p.). Precipuamente, si è previsto, rispettivamente, che la truffa sia procedibile a querela, eccetto che per le ipotesi in cui ricorra una delle circostanze aggravanti previste al comma 2 dell’art. 640 c.p., o quella del danno patrimoniale di rilevante gravità; che la frode informatica sia procedibile a querela, salvo il caso in cui si riconosca la sussistenza di una delle circostanze di cui all’art. 640-ter, commi 2 e 3, c.p., o quella della minorata difesa ex art. 61, comma 1, n. 5 c.p. (limitatamente per le circostanze riguardanti la persona) c.p. o, ancora, quella del danno patrimoniale di rilevante gravità e, infine, che l’appropriazione indebita sia sempre procedibile a querela. (cfr. artt. 8, 9 e 10 del decreto legislativo sopra citato).
In base al nuovo art. 649-bis c.p., nei casi in cui la truffa e la frode informatica siano procedibili a querela e l’appropriazione indebita sia aggravata dalla circostanza del fatto commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario o da una di quelle indicate nell’art. 61, comma 1, n. 11, c.p. si procede d’ufficio «qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale” ovvero, “se la persona offesa è incapace per età o infermità o se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità».
In ordine alla riconducibilità in tale alveo della recidiva qualificata, alla stregua del dato testuale dell’art. 649-bis c.p., detta circostanza dovrebbe ritenersi inclusa e dunque incidente, se contestata, ai fini della procedibilità d’ufficio rispetto alle fattispecie incriminatrici indicate.
Si tratta, invero, di circostanza aggravante ad effetto speciale, comportando le ipotesi di recidiva aggravata, pluriaggravata e reiterata, previste ai commi 2, 3 e 4 dell’art. 99 c.p. un aumento della pena superiore ad un terzo. Al contempo, però, si caratterizza per la natura di circostanza soggettiva, concernendo la persona del colpevole. Peculiarità che la connota diversamente rispetto alle altre aggravanti ad effetto speciale.
Già in passato il tema della parificazione della circostanza de qua alle altre aggravanti ad effetto speciale, era stato affrontato dalle Sezioni unite (cfr. Sent. 3252 del 31 gennaio 1987), che avevano escluso la recidiva dalle circostanze aggravanti che determinavano la perseguibilità d’ufficio per il reato di truffa, sul rilevo che questa circostanza inerendo alla persona del colpevole, non potesse incidere sul fatto-reato. Si argomentava al riguardo che la ratio fondante la procedibilità per il delitto di truffa dovesse ravvisarsi, afferendo a vicende intersoggettive, lesive di interessi prevalentemente privati, nella rilevanza degli interessi civilistici ivi sottesi. Interessi che in presenza, però, di particolari aggravanti, non avrebbero mai potuto prevalere su contrapposti interessi pubblicistici.
Da qui l’espunzione della recidiva dal novero delle circostanze determinanti la procedibilità ex officio. Assunto, questo, estensibile, peraltro, alle ulteriori due ipotesi di reato richiamate dalla norma (appropriazione indebita e frode informatica), e fatto proprio da numerose pronunce delle Sezioni semplici, segnalando la specifica connotazione soggettivistica della circostanza in questione, in uno con le possibili conseguenze derivanti dal correlare il regime di procedibilità ad una circostanza, la cui ravvisabilità e contestazione dipende dalle caratteristiche dell’autore del reato ed è, in ogni caso, rimessa alla valutazione discrezionale del giudice.
Si è, in proposito, puntualizzato (cfr. Sez. II pen., 19 novembre 1999, n. 1876), che la recidiva «è un’aggravante che inerisce esclusivamente alla persona così qualificata e non può comunicarsi agli altri compartecipi, poiché non incide sul fatto-reato, sulla sua natura e sulla sua gravità oggettiva. Diversamente opinando il reato sarebbe perseguibile a querela o d’ufficio, a seconda della presenza, o meno, tra i coimputati di un recidivo, mentre la regola dell’estensione della querela (art. 123 c.p.) è correlata al principio dell’unicità del reato concorsuale e non alle qualità personali (negative) dei concorrenti».
E conformemente si è espressa la giurisprudenza di legittimità, anche a seguito della riforma della recidiva, in forza della Legge n. 251/2005, sottolineando (cfr. Sez. II pen., 10 giugno 2014, n. 26029; Sez. II pen., 1 luglio 2015, n. 29529; Sez. II, 1° ottobre 2015, n. 2990; Sez. II pen., 28 gennaio 2016, n. 18311; Sez. II pen., 29 aprile 2016, n. 38396; Sez. VII pen., 26 settembre 2016, n.42880; Sez. II pen., 20 dicembre 2016, n. 1907; Sez. II pen., 21 settembre 2017, n. 47068) come l’intervento legislativo in questione abbia «acuito i connotati personalistici della recidiva, rendendone ancor più peculiare il relativo regime».
Conseguentemente, l’espresso richiamo al comma 3 dell’art. 640 c.p. alle circostanze aggravanti previste dallo stesso articolo o da “altre” si è ritenuto non debba ricomprendere la recidiva, per le peculiari caratteristiche che la differenziano dalle altre circostanze su cui si basa la procedibilità ex officio del reato di truffa.
Alla luce, però, dell’ulteriore intervento riformatore del 2018, non si può escludere, un, quanto meno implicito, contrasto ermeneutico sul punto. Ciò in considerazione, come sopra rilevato, del tenore dell’art. 649-bis c.p. che potrebbe, appunto, annoverare tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale la recidiva qualificata. Rilievo estensibile anche al nuovo art. 623-ter c.p., che, in ordine ai fatti criminosi che il decreto de quo ha reso procedibili a querela (minaccia grave, ai sensi dell’art. 612, comma 2, c.p., violazione di domicilio del pubblico ufficiale ex art. 615, comma 2, c.p., i delitti contro la inviolabilità dei segreti di cui agli artt. 617-ter, comma 1, 617-sexies, comma 1, 619, comma 1 e 620 c.p.), dispone parimenti la procedibilità d’ufficio ove ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale.
Si richiamano all’uopo due pronunce in materia di minaccia grave, integrate da soggetti ai quali era stata contestata e applicata la recidiva qualificata. Vicende giudiziarie in cui, alla luce della formulazione dell’art. 612 c.p., in base al quale anche la minaccia grave, se non “fatta in uno dei modi indicati nell’art. 339 c.p.”, è procedibile a querela, si è dato atto dell’intervenuta remissione dell’istanza punitiva nel corso del procedimento, con conseguente estinzione del reato (cfr. Sez. V pen., 1° aprile 2019, n. 30453 e Sez. VI, 11 luglio 2019, n. 35880). Nella motivazione non vi è accenno al disposto dell’art. 623-ter c.p., che sostanzialmente non è stato ritenuto ostativo alla sopravvenuta procedibilità a querela per la minaccia grave, pur in presenza della recidiva qualificata. In antitesi rispetto a tale indirizzo si è posta, però, altra sentenza, in cui si richiama l’art. 649– bis c.p., in relazione ad un caso di truffa, in cui a fronte della richiesta formulata dalla difesa per i propri assistiti di declaratoria d’improcedibilità per difetto di querela, la Corte ne ha rimarcato la procedibilità d’ufficio anche a seguito della modifica dell’art. 640 c.p., per effetto del D. Lgs. n. 36 del 2018. Ciò in ragione «della contestazione dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., comma 1, n. 5 che integra gli estremi del reato di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 2-bis» (cfr. Sez. II, 8 gennaio 2019, n. 17281). Altresì sottolineando che, in presenza della contestazione della recidiva, applicata nel caso di specie, sussisterebbe la procedibilità d’ufficio ex art. 649-bis c.p., ricompresa, dunque, tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale rilevanti ai fini della procedibilità d’ufficio della truffa.
Dal raffronto delle sopra enunciate scelte interpretative emerge, come da una parte si propenda a considerare la recidiva, atteso il suo carattere speciale e facoltativo, inidonea a generare alcun effetto tale da incidere sul regime di procedibilità e, dall’altra, alla stregua di un’interpretazione letterale, si ricomprende, invece, la recidiva tra le circostanze aggravanti che comportano la procedibilità d’ufficio.
Il dato positivo consente, invero, di sostenere che, laddove il legislatore avesse voluto estromettere la recidiva qualificata dall’area delle circostanze ad effetto speciale rilevanti ai fini della procedibilità d’ufficio, avrebbe potuto in modo esplicito prevederne l’irrilevanza.
Né si ravvisa nella giurisprudenza di legittimità e della Corte costituzionale una qualsivoglia pronuncia che lamenti la contrarietà ai principi costituzionali di una previsione che preveda un diverso regime di procedibilità per taluni reati, allorquando integrati da recidivi qualificati Cfr. Sez. II, 2 luglio 2015, n. 31811; Sez. V, 24 marzo 2009, n. 22619; Sez. V, 2 novembre 2016, n. 31064; Sez. V, 5 luglio 2017, n. 57694; Sez. F, 27 luglio 2017, n. 38806). Con la possibilità, che ne discende, di inserire così la recidiva nel novero delle ipotesi di cui al 649-bis c.p.
Sez. un., Sent. n. 6087 del 24 settembre 2020 (dep. 16 febbraio 2021), Presidente Cassano, Relatore Di Stefano, P.G. (concl. conf.).
Delitti contro la Pubblica Amministrazione – Peculato – Apparecchi da gioco – Prelievo unico erariale sull’importo delle giocate – Omesso versamento al concessionario delle somme riscosse
– Integrazione del reato.
Integra il reato di peculato la condotta del gestore o dell’esercente degli apparecchi da gioco leciti di cui all’art. 110, sesto e settimo comma, TULPS, che si impossessi dei proventi del gioco, anche per la parte destinata al pagamento del PREU, non versandoli al concessionario competente.
Con questa decisione è stato composto il contrasto ermeneutico insorto in ordine alla natura del prelievo erariale unico ed alla proprietà degli incassi degli apparecchi da gioco e, conseguentemente, circa la configurabilità del peculato. In altri termini, sulla possibilità o no che l’omesso versamento del PREU, dovuto sull’importo delle giocate al netto delle vincite erogate, da parte del gestore degli apparecchi da gioco con vincita in denaro o del concessionario per l’attivazione e la direzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, integri il suddetto reato.
Alla stregua di un orientamento interpretativo, in verità prevalente, il concessionario assumendo la qualifica di agente contabile, è tenuto al versamento di quanto riscosso e, pertanto, è responsabile del delitto di peculato qualora si appropri degli incassi, per la parte destinata a prelievo erariale unico, trattandosi di denaro pubblico che egli unicamente gestisce.
Il gestore, raccogliendo il denaro dagli apparecchi di gioco, lo detiene nomine alieno. In altri termini, pur non assumendo il ruolo e la funzione di agente contabile, egli riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio allorquando abbia la gestione degli incassi. Ne discende che una sua eventuale condotta di appropriazione degli incassi degli apparecchi da gioco – bene altrui di cui egli ha il possesso in ragione del proprio ufficio di incaricato di pubblico servizio – integri il peculato.
Il suddetto indirizzo si conforma ad una consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, che riconosce la natura pubblica delle somme raccolte per mezzo degli apparecchi da gioco, da ritenersi fin dall’origine di appartenenza della pubblica amministrazione concedente (cfr. Sez. VI, 28 maggio 2008, n. 35373, in www.dejure.it. Nonché Sez. II, 10 aprile 2013,n. 18909, in Diritto e Giustizia (web), 2 maggio 2013; Sez. VI, 5 ottobre 2017, n. 49070, in Riv. pen., 2017, 1051 ss.; Sez. VI, 10 aprile 2018, n. 15869, in www.dejure.it; Sez. VI, 30 aprile 2019, n. 4937, in Guida al diritto, 2020, fasc. n. 10, p. 30).
Sostanzialmente il concessionario della rete di gestione, nella misura in cui è chiamato a riscuotere denaro di immediata spettanza della p.a. e per la qualità di agente contabile che assume, acquisisce l’ulteriore qualifica pubblicistica di incaricato di pubblico servizio, tenuto a prelevare i proventi del gioco anche per la parte destinata al pagamento del PREU. Di qui la riconducibilità nell’alveo dell’art. 314 c.p. della condotta appropriativa del gestore rispetto alle somme raccolte dagli apparecchi da gioco, connotate dal requisito dell’altruità, in quanto appartenenti all’amministrazione concedente e di cui il predetto ha la disponibilità materiale per ragioni del proprio servizio.
L’opposto indirizzo esegetico si fonda, invece, su un’isolata pronuncia, in base alla quale la suddetta condotta del gestore non possa integrare il delitto di peculato (cfr. Sez. VI, 5 aprile 2018, n. 21318, in Cass. pen., 2019, p. 820 ss.). Ciò in quanto – si sostiene – le somme raccolte mediante la gestione telematica degli apparecchi da gioco non ha natura pubblica, dovendosi ritenere «interamente della società che dispone del congegno da gioco, anche per la parte corrispondente all’importo da versare a titolo di prelievo unico erariale», quale «ricavo di impresa sul quale è calcolato l’importo che la società deve corrispondere a titolo di debito tributario». La ratio fondante di tale assunto si fonda sul rilievo che il soggetto passivo dell’imposta costituita dal PREU sia il concessionario della rete e non il giocatore, nonché nell’effettuazione del computo del quantum dovuto come PREU da parte del concessionario, riferendosi all’anno solare, con versamento finale a saldo dei versamenti periodici E, ancora alla luce del rilievo che il suddetto prelievo è dovuto anche su importi giocati tramite apparecchi non autorizzati e non collegati alla rete telematica. Fattori, questi, da cui si desume che le somme incassate con gli apparecchi da gioco, non possono ritenersi fin dall’inizio di proprietà pubblica, bensì come incasso del concessionario della rete. Incasso rispetto al quale egli contrae un’obbligazione di natura tributaria. Così a fronte dell’inottemperanza al pagamento del PREU, non si deve ritenere integrata un’indebita appropriazione di denaro altrui del soggetto avente qualifica pubblicistica, bensì la condotta di omesso versamento di imposta.
Sez. un., sent. 10381 del 26 novembre 2020 (dep. 17 marzo 2021), Presidente Cassano, Relatore Fidelbo, P.G. (concl. diff.).
Delitti contro la Pubblica Amministrazione – Causa di non punibilità ex art. 384 c.p. – Estensione ai rapporti di convivenza di fatto – Ammissibilità – Ragioni.
L’art. 384, primo comma, cod. pen., in quanto causa di esclusione della colpevolezza, è applicabile analogicamente anche a chi ha commesso uno dei reati ivi indicati per esservi stato costretto dalla necessità di salvare il convivente more uxorio da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore
È stato così composto il contrasto ermeneutico sorto sull’applicabilità della causa scriminante o scusante di cui all’art. 384, comma 1, c.p. al convivente more uxorio.
Secondo l’orientamento prevalente, non può essere applicata al convivente more uxorio, resosi responsabile di favoreggiamento personale nei confronti dell’altro convivente, la causa di non punibilità operante per il coniuge, in base al combinato disposto degli artt. 384, comma 1, e 307, comma 4, c.p., i quali non ricomprendono nella nozione di prossimi congiunti il convivente more uxorio (cfr. Corte cost. sent. n. 121 del 2004 e n. 140 del 2009, nonché Cass., Sez. V pen., sent. n. 41139 del 22 ottobre 2010, Migliaccio, in C.E.D. Cass. n. 248903). A sostegno di tale assunto (cfr. anche Sez. VI, sent. n. 35967 del 28 settembre 2006, in C.E.D. Cass. n. 234862) si ritiene che l’esclusione del convivente more uxorio manifestamente non si ponga in contrasto con il principio di cui all’art. 3 Cost., alla stregua di quanto già affermato dalla Corte costituzionale (cfr. sentt. nn. 124 del 1980, 39 del 1981, 352 del 19 89, 8 del 1996, 121 del 2004) Segnatamente, avendo il Giudice delle leggi sottolineato come gli artt. 307 e 384 c.p. non includano nella nozione di prossimi congiunti anche il convivente more uxorio, oltre il coniuge, finanche separato di fatto o legalmente, senza porsi, peraltro, in violazione dell’art. 3 Cost, sussistendo nel nostro sistema, ragioni costituzionali che giustificano un distinto trattamento normativo tra i due casi, giacché il rapporto coniugale è direttamente tutelato dall’art. 29 Cost., mentre il rapporto di fatto fruisce della tutela apprestata dall’art. 2 Cost. per i diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali (cfr. ordinanza n. 121/2004, ud. 10 dicembre 2003). Ne discende che ogni intervento diretto a rendere identica la disciplina è attribuita unicamente alla discrezionalità del legislatore. La Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 140 del 2009), ha anche sottolineato che la convivenza more uxorio è diversa dal vincolo coniugale, in forza della diversità delle norme di copertura. Ragione per la quale la legge può riservare alle due formazioni trattamenti giuridici non omogenei.
Secondo l’opposto criterio interpretativo (cfr. Sez. II, sent. n. n. 34147 del 30 aprile 2015, Agostino e altri, in C.E.D. Cass. n. 264630), la causa di non punibilità prevista dall’art. 384, comma 1, c.p. in favore del coniuge opera anche in favore del convivente more uxorio, confutando l’opinione espressa dalla Corte costituzionale circa la concezione di famiglia a cui fare riferimento e facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che considera la famiglia in senso dinamico, quale formazione sociale in perenne divenire, non già come un istituto statico ed immutabile, essendo irrilevante che il rapporto familiare sia sancito dall’accordo matrimoniale.
Conformemente (cfr. Sez. VI, sent. n. 11476 del 19 settembre 2018, in C.E.D. Cass. 275206) si sostiene che la causa di non punibilità prevista dall’art. 384 c.p. è applicabile anche nei confronti dei componenti di una famiglia di fatto e dei loro prossimi congiunti, in forza di un’interpretazione in bonam partem che consenta la parificazione, sul piano penale, della convivenza more uxorio alla famiglia fondata sul matrimonio. All’uopo segnalando che l’equiparazione ai coniugi dei soli componenti di un’unione civile, prevista dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 6, non esclude l’estensione della causa di non punibilità ai conviventi more uxorio, trattandosi di soluzione già consentita dal preesistente assetto normativo, oltre che dalla nozione di famiglia desumibile dall’art.8 CEDU, che ricomprende anche i rapporti di fatto.
Sez. un., 27 maggio 2021 (dep. 11 ottobre 2021), n. 36958, Presidente Cassano, Relatore Pellegrino.
Delitti contro l’ordine pubblico – Associazione di tipo mafioso – Condotta – Partecipazione – Individuazione – Affiliazione rituale – Indizio grave – Sussistenza -Condizioni.
La condotta di partecipazione ad associazione di tipo mafioso si sostanzia nello stabile inserimento dell’agente nella struttura organizzativa dell’associazione che deve dimostrarsi idoneo, per le caratteristiche assunte nel caso concreto, a dare luogo alla “messa a disposizione” del sodalizio stesso, per il perseguimento dei comuni fini. Nel rispetto del principio di materialità ed offensività della condotta, l’affiliazione rituale può costituire indizio grave della condotta di partecipazione al sodalizio, ove risulti – sulla base di consolidate e comprovate massime di esperienza – alla luce di elementi che ne comprovano la serietà ed effettività, l’espressione non di una mera manifestazione di volontà, bensì di un patto reciprocamente vincolante e produttivo di un’offerta di contribuzione permanente tra affiliato ed associazione.
Si è così composto il contrasto interpretativo sorto nella giurisprudenza di legittimità sull’attitudine dell’affiliazione ad un’associazione a delinquere di stampo mafioso cosiddetta storica (nella specie: la ‘ndrangheta), mediante il rituale previsto dall’associazione stessa, ad integrare fatto idoneo a fondare un giudizio di responsabilità circa la condotta di partecipazione, tenuto conto della formulazione dell’art. 416-bis c.p. e della struttura del reato da tale norma previsto.
Premesso che l’introduzione dell’art. 416-bis c.p. ha consentito di affrontare il fenomeno criminale associativo secondo le sue effettive caratteristiche operative e di radicamento territoriale (cfr. Cass., Sez. I pen., 17 giugno 2016, n. 55359, in C.E.D. Cass., n. 269039; Sez. VI, 15 luglio 2015, n. 34874, ivi, n. 264647; Sez.VI pen., 5 giugno 2014, n. 30059, ivi, n. 262398), si evidenzia come la stessa previsione normativa e la caratterizzazione fortemente territoriale e strutturale del sodalizio mafioso, allontanino la fattispecie dal modello di legalità formale, in favore di un modello di tipicità “atipica” o “incompiuta”, rispetto al quale la partecipazione associativa è sanzionata in quanto tale, con strumenti normativi che, per un verso, recano la necessità di un forte ancoraggio alle emergenze probatorie e, per altro verso, comportano l’osservanza dei principi costituzionali, il cui rispetto deve costituire un parametro ineludibile per l’operatore del diritto. Di qui l’esigenza di comprendere se l’affiliazione di un soggetto a un’organizzazione mafiosa costituisca ex se un fatto idoneo a fondare un giudizio di responsabilità nei confronti dell’associato, quanto meno con riferimento all’operatività delle “mafie storiche”, strutturate e radicate territorialmente – in cui il recesso è estremamente difficile, per non dire, impossibile, salvo i casi di collaborazione con la giustizia – atteso che la disposizione dell’art. 416-bis, comma 1, c.p. si limita a prevedere la punizione di «chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone […]», senza fornire alcuna indicazione sulle modalità con le quali tale partecipazione si deve concretizzare, la cui individuazione sembrerebbe estranea al modello di tipicità recepito dalla fattispecie in esame. Giacché, ritenendo che la partecipazione associativa debba essere integrata da elementi ulteriori rispetto alla mera affiliazione, estranei alla previsione de qua, occorrerà comprendere attraverso quale scelta ermeneutica si possa giungere all’individuazione di tali indicatori consortili, tenendo presenti i limiti che la tipicità formale pone all’operatività di ogni forma di giurisprudenza creativa ed in secondo luogo del ruolo della giurisprudenza di legittimità nell’ambito dell’ordinamento interno, contrassegnato dal valore non vincolante del precedente, relativa all’efficacia persuasiva, ma non impositiva, dei suoi argomenti, al di fuori dei limitati ambiti applicativi di cui all’art. 627 c.p.p. (Corte cost., sent. n. 25 del 2019).
Rilevano le osservazioni di principio espresse nel recente intervento delle Sezioni unite (Sez. un, 24 ottobre 2020, n. 8544, in C.E.D. Cass. n. 278054), che rimandano a quanto affermato in una precedente arresto (Sez. un., 12 gennaio 2010, n. 18288, ivi, n. 246651), in ordine alla funzione di «mediazione accertativa della giurisprudenza, nel senso che deve riconoscersi ai giudici un margine di discrezionalità, che comporta una componente limitatamente ‘creativa’ della interpretazione, la quale, senza varcare la ‘linea di rottura’ col dato positivo ed evadere da questo, assume un ruolo centrale nella precisazione del contenuto e della latitudine applicativa della norma e assolve sostanzialmente una funzione integrativa della medesima».
Non agevola tale complessa operazione di ermeneutica processuale la precedente e, tuttora, insuperata giurisprudenza delle Sezioni unite, secondo cui il partecipe di un’organizzazione mafiosa deve essere definito, in senso dinamico e funzionale, come «colui che, risultando inserito stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo “è” ma “fa parte” della […) stessa: locuzione questa da intendersi non in senso statico, come mera acquisizione di uno status, bensì in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento all’effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere perché l’associazione raggiunga i suoi scopi, restando a disposizione per le attività organizzate della medesima» (Sez. un, 12 luglio 2005, n. 33478, in C.E.D. Cass., n. 231671).
Il Supremo consesso non ha assunto una netta posizione sul significato da attribuire all’affiliazione ad una consorteria mafiosa, pur ritenendo tale situazione un indicatore, dotato di elevata sintomaticità, della partecipazione associativa, evidenziando che, sul piano probatorio, «rilevano tutti gli indicatori fattuali dai quali, sulla base di attendibili regole d esperienza attinenti propriamente al fenomeno della criminalità di stampo mafioso, possa logicamente inferirsi il nucleo essenziale della condotta partecipativa, e cioè la stabile compenetrazione del soggetto nel tessuto organizzativo dei sodalizio […]». Si deve trattare di indicatori «gravi e precisi (tra i quali le prassi giurisprudenziali hanno individuato, ad esempio, i comportamenti tenuti nelle pregresse fasi di “osservazione” e “prova”, l’affiliazione rituale, l’investitura della qualifica di “uomo d’onore”, la commissione di delitti-scopo, oltre a molteplici, variegati e però significativi “facta concludentia“) dai quali sia lecito dedurre, senza alcun automatismo probatorio, la sicura dimostrazione della costante permanenza del vincolo nonché della duratura, e sempre utilizzabile, “messa a disposizione” della persona per ogni attività del sodalizio criminoso […]» (Sez. un, 12 luglio 2005, n. 33478, cit.).
E proprio in tale complesso e stratificato contesto ermeneutico, in cui si inserisce la problematica della rilevanza dell’affiliazione rituale di un soggetto a un’organizzazione mafiosa riconducibile al novero delle “mafie storiche”, che si contrappongono due distinti orientamenti giurisprudenziali.
Ad avviso del primo il reato di partecipazione ad associazione di tipo mafioso si consuma nel momento in cui un soggetto entra a far parte dell’organizzazione criminale, senza che sia necessario il compimento, da parte dello stesso, di specifici atti esecutivi della condotta illecita programmata, poiché, trattandosi di reato di pericolo presunto, per integrare l’offesa all’ordine pubblico è sufficiente la dichiarata adesione al sodalizio, con la c.d. “messa a disposizione”, che è di per sé idonea a rafforzare il proposito criminoso degli altri associati e ad accrescere le potenzialità operative e la capacità di intimidazione e di infiltrazione del sodalizio nel tessuto sociale. Da qui la conclusione che è sufficiente, per integrare gli estremi del reato, anche la mera affiliazione del ricorrente ad una delle mafie storiche (Cass., Sez. V pen., 3 giugno 2019, n. 27672, Cass. pen., 2020, p. 3222). In senso conforme si è affermato che non è necessario che il membro del sodalizio si renda protagonista di specifici atti esecutivi del programma criminoso o di altre condotte idonee a rafforzarne la struttura operativa, essendo sufficiente che assuma o gli venga riconosciuto il ruolo di componente del gruppo criminale (cfr. Cass., Sez. II pen., 13 marzo 2019, n. 18559, in C.E.D. Cass., n. 276122).
L’opposto indirizzo interpretativo sostiene, invece, che per l’integrazione della condotta di partecipazione all’associazione di tipo mafioso, l’affiliazione rituale può non essere sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità nei confronti dell’imputato, laddove alla medesima non vengano correlati ulteriori concreti indicatori fattuali, che rivelino lo stabile inserimento del soggetto nel sodalizio con un ruolo attivo (cfr. Cass., Sez. I pen., 17 giugno 2016, n. 55359, in C.E.D. Cass., n. 269040). Si chiede cioè la prova del compimento di specifici e ulteriori atti esecutivi della condotta illecita programmata. Segnatamente, l’investitura formale o la commissione di reati-fine, funzionali agli interessi perseguiti dal sodalizio criminoso non sono essenziali, in quanto rileva la stabile ed organica compenetrazione del soggetto rispetto al tessuto organizzativo del sodalizio, da valutare in forza di una lettura unitaria degli elementi rivelatori di un suo ruolo dinamico all’interno dello stesso (cfr. Cass., Sez. V pen., 17 ottobre 2016, n. 4864, in C.E.D. Cass., n. 269207).
Sez. un., Sent. n. 27421 del 25 febbraio 2021 (dep. 15 luglio 2021) Presidente Cassano, Relatore Boni.
Esecuzione – Confisca allargata ex art. 240-bis c.p. -Applicabilità in sede esecutiva – Criterio temporale di riferimento – Data di emissione della sentenza di accertamento della responsabilità penale – Beni acquistati in epoca successiva – Confiscabilità – Condizioni.
Il giudice dell’esecuzione, investito della richiesta di confisca ex art. 240-bis cod. pen., esercitando gli stessi poteri che, in ordine a tale misura di sicurezza atipica, sono propri del giudice della cognizione, può disporla, fermo restando il criterio di “ragionevolezza temporale”, in ordine ai beni che sono entrati nella disponibilità del condannato fino alla pronuncia della sentenza per il cd. “reato spia”, salva comunque la possibilità di confisca anche di beni acquistati in epoca posteriore alla resistenza, ma con risorse finanziarie possedute prima
Premessa l’applicabilità della confisca allargata anche da parte del giudice dell’esecuzione, è stato così composto il contrasto giurisprudenziale in ordine all’individuazione del limite temporale delle acquisizioni patrimoniali “rilevanti” nell’ambito del procedimento esecutivo di confisca e, quindi, del termine finale della presunzione di illecita accumulazione.
Contrasto ermeneutico che, ha precisato la Sezione rimettente, non afferisce al concetto di “ragionevolezza temporale” tra commissione del reato-spia e singola acquisizione patrimoniale, bensì allo stesso oggetto del procedimento di esecuzione. In altri termini se l’oggetto della confisca allargata in executivis sia costituito da tutte le disponibilità esistenti al momento del passaggio in giudicato della decisione di condanna, o soltanto dalle acquisizioni patrimoniali realizzate sino al momento di emissione della sentenza.
Secondo l’orientamento prevalente, «ai fini della confisca prevista dall’art. 12 sexies D.L. 8 giugno 1992 n. 306, occorre avere riguardo alla data della sentenza con la quale è stata accertata la responsabilità penale del condannato in relazione ai reati elencati nella citata norma, e non alla data della sua irrevocabilità» (cfr. Cass., Sez. I pen., 12 aprile 2019, n. 22820; Sez. I pen., 23 gennaio 2018, n. 9984; Sez. I pen., 28 marzo 2017, n. 36592; Sez. I pen.,
21 ottobre 2016, n. 17539; Sez. I pen., 11 febbraio 2015, n. 12047; Sez. II pen., 6 novembre 2012, n.46291).
In base a tale indirizzo interpretativo, la circostanza che il provvedimento di confisca sia emesso da parte del giudice dell’esecuzione, dopo la condanna irrevocabile, non modifica la prospettiva temporale, che integra, altresì, la prospettiva ontologica e funzionale, connessa a tale misura (cfr. Cass., Sez. I pen., 28 marzo 2017, n. 36592, cit.).
Ciò in quanto il giudice dell’esecuzione può compiere l’attività che avrebbe potuto compiere il giudice della cognizione. Segnatamente, alla stregua dei requisiti applicativi della misura de qua e delle connotazioni strutturali del giudizio di esecuzione, il limite, al quale il giudice dell’esecuzione si deve attenere per accertare se l’acquisto sia da presumere di illecita accumulazione da parte del condannato, è pur sempre la sentenza di condanna (cfr. Cass., Sez. I pen., 23 gennaio 2018, n. 9984, cit.)
La verifica e le determinazioni decisionali che ne discendono in termini di sequestro e di confisca in esecuzione concernono, pertanto, quelle disponibilità la cui individuazione, sebbene in difetto di tutti gli elementi identificativi, risultino già in sede di cognizione, non potendo l’accertamento spingersi oltre il passaggio in giudicato ed esulando verifiche inedite, estranei all’ambito della cognizione.
Con il rischio, diversamente operando, per un verso, di vanificare il discrimen tra la disciplina di tale tipo di confisca e quella delle misure di prevenzione e, per l’altro, di attribuire al giudice dell’esecuzione funzioni di verifica su un ambito temporale estraneo all’accertamento compiuto dal giudice della cognizione, travalicanti quelle che sarebbero state a quest’ultimo possibili e gli sarebbero spettate. Per tale ragione la confisca in executivis non può essere disposta con riferimento ai beni entrati nel patrimonio del condannato successivamente alla pronuncia della sentenza di condanna.
Secondo un diverso orientamento esegetico “ai fini della confisca prevista dall’art. 12-sexies, d. l. 8 giugno 1992, n. 306 (oggi art. 240-bis cod. pen.), il termine finale della presunzione di illecita accumulazione patrimoniale è rappresentato dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna in relazione ad uno dei delitti tassativamente elencati nella citata norma, e non nella data di pronuncia di tale sentenza» (cfr. Cass., Sez. I pen., 17 maggio 2019, n. 35856; Cass., Sez. I pen., 6 giugno 2018, n. 36499; Sez. I pen., 19 dicembre 2016, n. 51).
In base a tale assunto la presunzione d’illecita accumulazione, ratio fondante della confisca allargata, rinviene il proprio presupposto nell’accertamento, definitivo, della commissione di uno dei reati spia elencati dalla relativa disposizione normativa. E, in questi termini, assume carattere dirimente l’epilogo della vicenda processuale, potendo esclusivamente l’irrevocabilità della sentenza di condanna determinare il momento fino a cui opera la presunzione. Ne consegue che, i beni assoggettabili alla confisca ex art. 240-bis c.p., disposta dal giudice dell’esecuzione sono quelli acquistati, o entrati nella disponibilità del condannato fino alla data di passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
Ciò in quanto, sino a tale momento opera la presunzione d’illecita accumulazione del patrimonio scaturente dall’accertamento della commissione di uno dei reati-spia indicati nella previsione normativa. A questo criterio si sottrae l’ipotesi nella quale il bene sia stato acquistato successivamente alla pronuncia, ma con denaro in possesso del condannato prima della sentenza (cfr. Cass., Sez. II pen., 6 novembre 2012, n. 46291). In questo caso, solo previo specifico accertamento in ordine alla circostanza che le risorse finanziarie impiegate per l’acquisto fossero nella disponibilità del condannato in epoca anteriore, il bene acquistato in epoca successiva al passaggio in giudicato della sentenza è assoggettabile a confisca.
Sez. un., sent. 26 novembre 2020, (dep. 23 aprile 2021), n. 15498, Presidente Cassano, Estensore Boni.
Esecuzione – Imputato dichiarato assente – Nullità assolute ed insanabili per omessa citazione – Esclusione -Rescissione del giudicato – Ammissibilità – Riqualificazione del proposto incidente di esecuzione in rescissione del giudicato – Esclusione.
Il condannato con sentenza pronunciata in assenza che intenda eccepire nullità assolute e insanabili derivanti dall’omessa citazione in giudizio sua o del suo difensore nel giudizio di cognizione, non può adire il giudice dell’esecuzione per richiedere, a norma dell’art. 670 c.p.p., in relazione a tali vizi, la declaratoria dell’illegittimità del titolo di condanna e la sua non esecutività. Può invece proporre richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’art. 629-bis stesso codice, allegando l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo derivata dalle indicate nullità.
La richiesta formulata dal condannato perché sia dichiarata la non esecutività della sentenza ai sensi dell’art. 670 c.p.p. in ragione di nullità che abbiano riguardato la citazione a giudizio nel procedimento di cognizione, non è riqualificabile come richiesta di rescissione del giudicato secondo il principio di conservazione dell’impugnazione di cui all’art. 568, comma 5, c.p.p.
È stato così composto il contrasto interpretativo afferente alla disciplina del processo in absentia e, segnatamente, ai rapporti tra l’efficacia preclusiva del giudicato e l’insanabilità delle nullità assolute, con precipuo riguardo all’incidente di esecuzione, ex 670 c.p.p. Questa norma delinea gli adempimenti formali che il giudice dell’esecuzione deve compiere per risolvere le questioni controverse concernenti il titolo esecutivo.
Premessa ineludibile è la rilevanza di particolari problemi riguardanti le nullità assolute derivanti dalla mancata partecipazione dell’imputato al processo per difetto di conoscenza dello stesso o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza, rispetto ai quali l’art. 179 c.p.p. sancisce l’insanabilità e la rilevabilità ufficiosa.
Vero è che la rilevabilità d’ufficio non è un’esclusiva delle nullità assolute, essendo propria anche di quelle a regime intermedio nonché di alcune ipotesi di nullità relative. Questo regime non implica il monopolio del giudice nella rilevazione delle nullità, bensì l’inesistenza di un esclusivo onere di iniziativa della parte nell’eccepirla. L’insanabilità permane comunque fino a quando il procedimento sia effettivamente in corso.
Con precipuo riferimento all’incidente di esecuzione, un primo orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità afferma che il giudice deve limitare l’accertamento alla regolarità formale e sostanziale del titolo su cui si fonda l’esecuzione, e non si può attribuire rilevanza alle nullità verificatesi nel corso del processo di cognizione, antecedentemente al passaggio in giudicato della sentenza. Nullità che avrebbero dovuto essere eccepite con i mezzi di gravame previsti dalla legge e che, di contro, non sono state tempestivamente dedotte (cfr. Sez. I pen., sent. n. 12823 del 13 febbraio 2020; Sez. I pen., sent. n. 16958 del 23 febbraio 2018, in C.E.D. Cass. n. 272604; Sez. I pen., sent. n. 19134 del 26 maggio 2006, ivi, n. 234224 e Sez. I pen., sent. n. 37979 del 10 giugno 2004, ivi, n. 229580).
Alla stregua di tale indirizzo ermeneutico, esula dall’operatività dell’art. 670 c.p.p. la proposizione di questioni pertinenti vizi – anche radicali – di nullità, che devono essere sollevate nel processo di cognizione, trovando un insuperabile sbarramento nella formazione del giudicato.
In base all’opposto orientamento esegetico, in verità minoritario, invece, le nullità assolute e, in particolar modo, quelle «derivanti dall’omessa citazione dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza» non sono sanate dal giudicato e, pertanto, possono essere rilevate anche in sede di incidente di esecuzione (cfr. Sez. I pen., sent. n. 48723 del 18 ottobre 2019, in C.E.D. Cass. n. 277822; Sez. I pen., sent. n. 16958 del 23 febbraio 2018). In effetti, nella vigenza della precedente disciplina che regolava la contumacia, si riteneva che il giudice potesse, in sede di incidente di esecuzione, dichiarare l’invalidità della notifica dell’estratto contumaciale – che non subisce alcuna preclusione derivante dal giudicato – in tal senso rilevando la verifica anche nel merito dell’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilità del condannato (cfr. Sez. I pen., sent. n. 3265 del 2019 e Sez. I, sent. n. 7430 del 2017).
A fronte dell’introduzione delle nuove regole sull’assenza (ex art. 9 co. 2, Legge n. 67 del 2014) si è posto, dunque, il problema se sia ancora possibile per il giudice dell’esecuzione rilevare la nullità del provvedimento per la mancata incolpevole partecipazione dell’imputato e del suo difensore al processo. Con l’introduzione della rescissione del giudicato di cui al 629 bis c.p.p. (ex art.1, co. 71, Legge n. 103/2017 – c.d. riforma Orlando) si è posto il problema dell’ambito di operatività dell’incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p., sulle decisioni emesse in assenza incolpevole dell’imputato, dovendosi tracciare un discrimen tra i suddetti rimedi, entrambi astrattamente esperibili nei confronti di una sentenza pronunciata sotto la vigenza della Legge n. 67 del 2014, non risultando divergenti gli effetti dell’uno e dell’altro, alla stregua di quanto previsti dall’art. 604 c.p.p.
Sez. un., sent. n. 12581 del 25 febbraio 2021 (dep. 1° aprile 2021), Presidente Cassano, Relatore Caputo, P.G. (concl. conf.).
Esecuzione – Liberazione anticipata – Provvedimento del magistrato di sorveglianza – Notifica al difensore – Necessità.
L’ordinanza che decide sull’istanza di concessione della liberazione anticipata (art. 69-bis, comma 1, ord. pen.) deve essere in ogni caso notificata al difensore del condannato, se del caso nominato d’ufficio, legittimato a proporre reclamo; quest’ultimo è soggetto alla disciplina delle impugnazioni.
Si è così composto il potenziale contrasto giurisprudenziale evidenziato dalla Sezione rimettente, che dissentiva rispetto al consolidato orientamento della Cassazione, in base al quale, in difetto di nomina fiduciaria, il giudice non è tenuto a designare un difensore d’ufficio e le comunicazioni e notifiche, ai sensi dell’art. 69 bis, comma 1, ord. pen., del provvedimento emesso all’esito dell’udienza camerale devono essere limitate ai soggetti che, al momento della pronuncia risultino legittimati a proporre reclamo. Il termine breve di dieci giorni per la proposizione del gravame non può essere riaperto per effetto della nomina da parte dell’interessato di un difensore di fiducia, dopo la celebrazione dell’udienza (cfr., Sez. I, sent. n. 47481 del 6 ottobre 2015 (dep. 1° dicembre 2015, in C.E.D. Cass. n. 265376). Diversamente, si avrebbe la vanificazione dei termini perentori, stabiliti dalla legge a pena di decadenza, per la proposizione del reclamo, con incidenza sulla certezza dei rapporti processuali e sui tempi di definizione delle procedure, correlati alla specifica natura e all’oggetto della domanda.
Questo assunto è stato costantemente affermato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. I, sent. n. 21350 del 6 maggio 2008 (dep. 28 maggio 2008) in C.E.D. Cass. n. 240089 ed applicato anche da tre ordinanze della Sezione settima penale (rispettivamente n. 9623 del 17 giugno 2015, n. 49859 del 26 giugno 2014 e n. 45260 del 20 ottobre 2009). Fatta eccezione per l’ipotesi in cui il detenuto abbia nominato un difensore di fiducia con l’istanza di concessione della liberazione anticipata (cfr. Sez. I, sent.n. 92 del 27 settembre 2011 in cui si affermava: «nel caso in cui l’istante abbia (…) nominato un difensore di fiducia, l’ordinanza del Magistrato in materia di liberazione anticipata, oltre a dover essere comunicata al pubblico ministero e notificata all’interessato, va notificata al già nominato difensore al fine di consentire anche alla parte tecnica la proposizione del reclamo nel breve termine di dieci giorni, previsto dalla legge, come si ricava dall’art. 69 bis Ord. Pen., comma 1, che richiama l’art. 127 cod. proc. pen.».
Indirizzo da cui ha preso le distanze, con l’ordinanza di rimessione, la Sezione prima penale che, nel ritenere corretto l’inquadramento giuridico del reclamo ex art. 69 bis ord. pen. come atto di impugnazione, e non come mero atto di sollecitazione del contraddittorio differito, ha sottolineato come ciò presupponga la piena garanzia del diritto di difesa dell’interessato anche nella fase iniziale. Ciò in ragione del richiamo operato dall’art. 69 bis, comma 1, ord. pen. riferito a tutti “i soggetti indicati nell’art. 127 cod. proc. pen” e, pertanto, anche al difensore.
All’uopo segnalando come le pronunce conformi all’avversato criterio ermeneutico escludano la necessità di nomina di un difensore d’ufficio al detenuto da parte del magistrato di sorveglianza sulla considerazione che, davanti a quel giudice, nessuna udienza debba essere tenuta; pretermettendo, tuttavia, di considerare che la nomina di un difensore d’ufficio, in mancanza di un difensore di fiducia, non è prevista dalla norma codicistica al solo fine della celebrazione dell’udienza (ex art. 127, comma 1, c.p.p.), ma anche per la decorrenza del termine per la proposizione del reclamo (ex art. 127, comma 7, c.p.p.). Esigenza, quest’ultima, che resta intatta anche quando, il magistrato di sorveglianza provvede de plano, trattandosi di necessità che non riguarda la regolarità formale della procedura, bensì la possibilità per il richiedente di essere assistito da un difensore anche in questa fase.
Sez. un. Sent. n. 37207 del 16 luglio 2020 (dep. 23 dicembre 2020), Presidente Fumu, Relatore De Amicis.
Giudice (atti e provvedimenti) – Giudice dell’udienza preliminare – Ricusazione – Conseguenze
– Decreto che dispone il giudizio – Nullità – Atti anteriormente compiuti – Efficacia dichiarativa dell’ordinanza di accoglimento della ricusazione – Impugnazione – Ammissibilità.
In caso di accoglimento della istanza di ricusazione del giudice dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio – emesso in pendenza della decisione definitiva sulla domanda di ricusazione – non conserva efficacia ed è affetto da nullità ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen.; l’ordinanza che decide sul merito ai sensi dell’art. 41, comma 3, cod. proc. pen., provvede contestualmente a dichiarare se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice ricusato
devono considerarsi efficaci e contro la stessa è proponibile, anche in caso di omessa pronuncia sulla conservazione della efficacia degli atti, ricorso per Cassazione nelle forme dell’art. 611 cod. proc. pen. È stato così composto il contrasto interpretativo insorto nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla possibilità che, in caso di accoglimento della istanza di ricusazione del g.u.p., il decreto che dispone il giudizio, emesso in pendenza della decisione definitiva, mantenga efficacia. Sia sotto il profilo dogmatico dell’invalidità sia dell’inefficacia sopravvenuta dell’atto, viene in rilievo l’interpretazione della disposizione di legge che regola la sorte degli atti compiuti dal giudice in pendenza della procedura incidentale di ricusazione, lì dove la domanda della parte venga accolta.
La disposizione, in relazione alla sorte degli atti del procedimento principale, espressamente recita: «il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se ed in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia». Dunque, il legislatore, in ragione dell’assenza di una sospensione ex lege del procedimento principale, ha dato atto della possibile esistenza di atti posti in essere, in pendenza della decisione sulla ricusazione, dal giudice ricusato.
In caso di accoglimento della ricusazione ex art. 42, comma 1, c.p.p. è previsto il divieto di compiere “alcun atto” del procedimento, con una possibile clausola di salvezza degli atti compiuti nelle more di tale accoglimento, rimettendo all’organo giudicante che ha accolto la domanda il potere di individuarli. Disposizione, questa, che ha generato contrasti esegetici. Al riguardo è necessario richiamare due pronunce delle Sezioni Unite del 2011 in materia.
La prima (Sez. un. n. 23122 del 2011 ric. Tanzi) ha affrontato il problema della avvenuta emissione – in pendenza della procedura incidentale di ricusazione – di un atto a contenuto decisorio (nel caso di specie si trattava di una decisione di revoca di una misura alternativa emessa dal tribunale di sorveglianza) in violazione dei contenuti della disposizione di legge di cui all’art. 37 co. 2 c.p.p. Sostanzialmente il provvedimento era stato adottato prima che fosse «intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione». La questione devoluta concerneva, pertanto, l’individuazione della esatta interpretazione dei contenuti dell’art. 37 co. 2 c.p.p.
Il Supremo consesso ha affermato che la decisione emessa in pendenza della procedura incidentale di ricusazione non può dirsi per ciò solo – affetta da invalidità, potendo tale effetto derivare solo dall’avvenuto accoglimento della domanda. Così conformandosi all’indirizzo sino a quel momento prevalente che «individua invece nell’esito del giudizio sulla dichiarazione di ricusazione una causa di validità o nullità secundum eventum della decisione irritualmente adottata in pendenza della ricusazione medesima: l’inammissibilità o il rigetto la rendono valida; l’accoglimento invalida». Altresì differenziando, in ordine agli effetti dell’accoglimento dell’istanza di ricusazione le diverse tipologie di atti processuali. Si è sostenuto cioè che, mentre una decisione emessa dal giudice fondatamente ricusato, la cui condizione sia stata accertata con accoglimento della domanda, deve ritenersi nulla per difetto di capacità ai sensi dell’art. 178, co. 1, lett. a) c.p.p., gli altri atti processuali emessi dal giudice devono qualificarsi inefficaci.
La seconda pronuncia (Sez. un. n. 13626 del 16 dicembre 2010, dep. 2011, ric. Digiacomoantonio), rispetto alla disciplina di cui all’art.42 co. 2 c.p.p., con riferimento al caso in cui la decisione di accoglimento della ricusazione non abbia indicato gli atti compiuti nel procedimento principale utilizzabili o efficaci, affrontando in concreto la problematica del recupero di atti istruttori, ha espresso talune considerazioni sulla ratio fondante la disposizione, sostenendo che «vi è quindi una sorta di presunzione di inefficacia degli atti posti in essere dallo iudex suspectus prima dell’accoglimento della dichiarazione di astensione o della ricusazione, che può essere rimossa con la declaratoria di efficacia di tutti o di alcuni atti dal giudice della ricusazione, che abbia verificato se malgrado la riconosciuta carenza di imparzialità del giudice, vi siano atti che non abbiano subito alterazione, così da poter essere conservati». In tal modo affermando la possibile esistenza di atti del procedimento principale esenti da forme di condizionamento del giudice e così individuando il criterio regolativo al quale il giudice della ricusazione è tenuto ad attenersi.
Si è peraltro sostenuto che la suddetta indicazione, da parte del giudice che accoglie la domanda di ricusazione, debba ritenersi obbligatoria, poiché «è perfettamente comprensibile che in presenza di situazioni nelle quali l’imparzialità è violata o, semplicemente, appare compromessa, la legge processuale disponga il controllo dell’efficacia degli atti compiuti dal giudice astenutosi o ricusato quale ineliminabile garanzia che il loro contenuto non è stato pregiudicato dalla situazione di sospetto che ha motivato l’accoglimento delta richiesta di astensione o di ricusazione».
Di qui il riconoscimento al giudice investito della decisione sulla ricusazione il potere-dovere di sciogliere il nodo sull’efficacia degli atti, da cui discende che «la mancanza di una declaratoria di efficacia degli atti determina, come si è detto, la inefficacia di tutti gli atti compiuti dal giudice prima dell’accoglimento della dichiarazione di astensione o dell’accoglimento della istanza di ricusazione».
Nondimeno, in tale pronuncia le Sezioni unite hanno precisato che «Non è prevista la impugnabilità del provvedimento emesso ex art. 42, comma 2, cod. proc. pen. La inoppugnabilità del provvedimento in discussione però, se non temperata da un sistema di rivedibilità o di sindacabilità della decisione del giudice dell’astensione e della ricusazione, finirebbe con il sottrarre definitivamente gli atti a contenuto probatorio dichiarati erroneamente inefficaci, o ritenuti tali per mancata pronuncia da parte del giudice dell’astensione e/o della ricusazione, all’apprezzamento del giudice del dibattimento che, fondandosi sul contraddittorio tra le parti, è il vero dominus nel sistema processuale vigente degli atti a contenuto probatorio. Del resto, se la decisione del giudice dell’astensione e della ricusazione non fosse sindacabile dal giudice del processo, le norme processuali, che prevedono la inoppugnabilità del provvedimento ex art. 42, comma 2, cod. proc. pen., non si sottrarrebbero ad una censura di illegittimità costituzionale».
Si è addivenuti così, per un verso, all’affermazione del principio in base al quale l’assenza di indicazione da parte della Corte di Appello, nell’ipotesi di accoglimento della ricusazione, comporta l’inefficacia di tutti gli atti compiuti nel frattempo nel procedimento principale e, per l’altro, ad una soluzione diversa con recupero di utilizzabilità dei predetti atti, proprio in virtù della sindacabilità da parte del giudice del processo del provvedimento emesso ex art. 42, co. 2, c.p.p., ossia per atti a contenuto probatorio dichiarati erroneamente inefficaci e per quelli ritenuti tali per mancata pronuncia da parte del giudice dell’astensione e/o della ricusazione). Proprio per quanto affermato nella sentenza Digiacomantonio si è rigettato il ricorso pur in presenza di un caso di accoglimento dell’astensione o ricusazione senza che il giudice avesse indicato quali atti compiuti nel procedimento principale fossero efficaci.
Nella massima ufficiale (n. 249299 C.E.D. Cass.) della richiamata sentenza, la decisione è stata cristallizzata nei seguenti termini: in assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione dj astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci (la Suprema Corte ha precisato che la nozione di “efficacia” indica, nella specie, la possibilità di inserimento degli atti, compiuti dal giudice astenutosi o ricusato, nel fascicolo per il dibattimento, e che la valutazione di efficacia od inefficacia, operata dal giudice che decide sull’astensione o sulla ricusazione, pur autonomamente non impugnabile, è successivamente sindacabile, nel contraddittorio tra le parti, dal giudice della cognizione). Le interpretazioni successive ai summenzionati arresti del supremo Consesso da parte delle Sezioni semplici sono risultate assai difformi. Segnatamente, sono sorti contasti ermeneutici in ordine al significato da attribuire alla decisione Digiacomantonio, atteso che in talune pronunce si è ritenuto che i principi ivi enunciati (in specie l’affermazione per cui, in assenza di indicazione espressa da parte del giudice della ricusazione, tutti gli atti compiuti medio tempore sarebbero inefficaci) siano applicabili ai soli atti aventi natura strettamente probatoria. Ritenendo conseguentemente dotati di efficacia – pur difettando un’indicazione espressa nell’art. 42 c.p.p. – altri atti giurisdizionali emessi dal giudice la cui ricusazione sia stata accolta. Assunto, questo, recentemente ribadito in due sentenze del 2019.
Precipuamente, la massima (n. 277848 C.E.D. Cass.) della sentenza n. 44120 emessa dalla della Sezione V penale il 9 maggio del 2019 recita: «in tema di ricusazione e astensione, non sono inefficaci gli atti a contenuto non probatorio compiuti dal giudice ricusato o astenuto, dei quali il provvedimento di accoglimento dell’istanza non abbia espressamente dichiarato la conservazione di efficacia ai sensi dell’art. 42, comma 2, c.p.p., la cui previsione riguarda i soli atti a contenuto probatorio, fermo restando il potere del nuovo giudice di assumere determinazioni diverse da quelle adottate dal giudice sostituito (fattispecie relativa all’ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato e al provvedimento di sospensione dei termini cautelari pronunciato dal giudice astenuto ai sensi dell’art. 304, comma 2, c.p.p., dei quali il ricorrente aveva sostenuto l’inefficacia innanzi ai giudici della cautela)». Ed in motivazione si è sostenuto che «lo sviluppo motivazionale della sentenza Digiacomantonio chiarisce, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, che l’esame del massimo organo di nomofilachia era sì limitato allo specifico tema del destino da riservare agli atti destinati a produrre effetti giuridici ai fini dell’individuazione del materiale su cui fondare la decisione, ma con il risultato di offrire una lettura complessiva della portata del capoverso del citato art. 42 c.p.p. A tacer d’altro, infatti, nello spiegare perché il codice di rito riservi al giudice demandato a valutare una dichiarazione di astensione o di ricusazione il compito di selezionare gli atti che debbono conservare efficacia, la sentenza de qua sottolinea apertis verbis che è proprio quel giudice «che conosce i profili di incompatibilità del giudice astenutosi, e che può quindi valutare con precisione gli effetti di tale rilevata incompatibilità sugli atti di natura probatoria assunti in precedenza»; – coerentemente, al principio di diritto sopra riportato le Sezioni Unite aggiungono il dictum secondo cui «la dichiarazione di inefficacia degli atti può essere sindacata, nel contraddittorio tra le parti, dal giudice della cognizione, con conseguente eventuale utilizzazione degli atti medesimi». All’ufficio cui è rimessa la valutazione sui presupposti di una dichiarazione di ricusazione, in definitiva, si chiede di verificare se e quali atti “di natura probatoria” possano essere stati condizionati da un approccio non imparziale alla regiudicanda da parte del primo giudice; ed il giudice che a questo subentri potrà anche rivedere gli esiti della verifica anzidetta, pervenendo – sentite le parti – ad attribuire una possibilità di “utilizzazione” ad atti inizialmente espunti. E non è chi non veda come le nozioni stesse di utilizzazione od utilizzabilità di un atto processuale siano immanenti alla destinazione dell’atto medesimo a fini di prova. Se ne ricava la conferma, pertanto, che gli atti diversi da quelli evidenziati dispiegano ancora gli effetti propri, salva pur sempre la possibilità del nuovo giudice – nella pienezza dei poteri che senz’altro gli si deve attribuire
– di assumere determinazioni diverse: si pensi al caso di una richiesta di giudizio abbreviato subordinato ad integrazioni istruttorie, che il primo giudice abbia rigettato e che, al contrario, il nuovo assegnatario reputi rituale ed accoglibile».
E, ancora, la massima (n. 277501 C.E.D. Cass.) della sentenza n. 35205 emessa dalla Sezione III penale il 16 luglio 2019 recita: «in tema di ricusazione, in assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia nel provvedimento che accoglie la relativa dichiarazione, sono inefficaci soltanto gli atti a contenuto probatorio compiuti dal giudice ricusato ( nella fattispecie la Corte ha ritenuto l’efficacia dell’ordinanza di ammissione del giudizio abbreviato e di quella di sospensione dei termini di custodi cautelare emessa, ai sensi dell’art. 304 c.p.p.)».
In motivazione si è peraltro sostenuto che «Non vi sono ragioni di contrasto con (‘orientamento in precedenza affermato né con i principi affermati dalle Sezioni Unite n. 13626 del 2010, che, anzi, vanno, in questa occasione, ribaditi, sicché alcun contrasto giurisprudenziale, anche potenziale, è ravvisabile, Conclusivamente non ritiene il Collegio che vi siano i presupposti per la rimessione della decisione alle Sezioni Unite. Passando all’esame delle questioni di merito sollevate, ferma la successione degli atti come sopra, rileva, in primo luogo, il Collegio che la questione posta dal ricorrente è stata affrontata da recenti pronunce di questa Corte di legittimità il cui indirizzo interpretativo si intende ribadire. Nel caso in cui non vi sia stata indicazione degli atti che conservano efficacia, come nel caso in esame, la pronuncia di legittimità n. 34811 del 2016 (Sez. 5, n. 34811 del 15/06/2016, Lo Giudice, Rv. 267742 – 01), all’esito di una esegesi interpretativa delle norme che qui vengono in rilievo, ha affermato che il principio fissato dalle Sezioni Unite, sentenza n. 13626 del 16/12/2010, Digiacomantonio ed altri, Rv. 249299, riguarda esclusivamente ed unicamente gli atti a contenuto probatorio, e ciò non in quanto il caso esaminato dalla citata sentenza riguardasse atti a contenuto istruttorio,
bensì in quanto a detta conclusione si perviene all’esito di un’analisi accurata del concetto di conservazione di efficacia degli atti, intesa quale possibilità di inserimento degli stessi nel fascicolo del dibattimento, considerando detta fase come prodromica a quella della valutazione di utilizzabilità. E, in tal senso, non possono sussistere dubbi in merito al fatto che gli atti inseribili nel fascicolo del dibattimento e, successivamente utilizzabili, siano esclusivamente quelli a contenuto probatorio. Tale conclusione trova, sempre secondo la citata pronuncia di legittimità, avvallo nella pronuncia della Corte costituzionale (ord. n. 25 del 2010) che ha stabilito che il provvedimento ex art. 42, comma 2, “vale a delimitare l’area del possibile recupero dell’attività istruttoria già espletata, recupero che può avvenire soltanto se gli atti a contenuto probatorio siano stati inseriti nel fascicolo del dibattimento” e ciò, anche, in coerenza con la ratio della norma che mira ad evitare il recupero di atti emessi dal giudice suspectus, atti che necessariamente debbono essere individuati in quelli a contenuto probatorio. Dunque, secondo la sentenza richiamata, non vi è alcun dubbio che il principio stabilito dalle citate Sezioni Unite, secondo cui “in assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci”, riguardi esclusivamente gli atti a contenuto probatorio. L’impostazione della citata sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte era stata anticipata da altra precedente sentenza (Sez. 2, n. 42351 del 09/11/2005, Del Conte, Rv. 232936), che aveva affermato come l’accoglimento da parte della Corte d’Appello di una istanza di ricusazione non comportava l’inefficacia di tutti gli atti del giudizio, ma solo di quelli compiuti dall’emissione del provvedimento di accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione in poi, i cui effetti si producono dunque ex nunc e non ex tunc, e ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 42, comma 2 cod. proc. pen., che disciplina le modalità di conservazione dell’efficacia degli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato. Ciò in quanto, come si argomenta nella motivazione di detta sentenza, l’art. 42, comma 2, cod. proc. pen., non prevede alcuna ipotesi di nullità, ma stabilisce che il provvedimento che accoglie l’astensione o la ricusazione dichiari “se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia”. L’espressione “conservano efficacia”, quindi, non può che significare che la pronunzia si riferisce all’efficacia degli atti dal momento dell’emissione del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione in poi, con la conseguenza evidente che, quanto al caso in esame, gli effetti del provvedimento di ammissione al giudizio abbreviato e l’ordinanza di sospensione dei termini di custodia cautelare, avrebbero prodotto gli effetti sino alla data del provvedimento che accoglie la richiesta di ricusazione. Dunque, si deve ribadire che l’inefficacia degli atti è solo quella che colpisce gli atti a contenuto probatorio».
In antitesi a tale assunto si è posta altra pronuncia, n. 10160 del 18 febbraio 2015 (peraltro richiamata espressamente dalla sentenza n. 44120 sopra citata), emessa dalla Sezione VI , la cui massima (n. 262804 C.E.D. Cass.) recita: «in assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che legittimamente il Gip, subentrato a quello astenutosi, avesse disposto con decreto l’archiviazione del procedimento dichiarando inammissibile l’opposizione della persona offesa, senza aver prima revocato il provvedimento – adottato dal precedente giudice prima di astenersi – di fissazione dell’udienza camerale a seguito dell’opposizione)». E, in motivazione, ivi si è affermato che «Deve preliminarmente escludersi che, in assenza di specifico salvataggio pronunciato dall’autorità che accoglie l’istanza di astensione dei provvedimenti emessi in precedenza dal giudice astenuto, il nuovo giudice designato sia vincolato alle determinazioni assunte dal collega titolare del procedimento in precedenza, sviluppandosi la cognizione nella pienezza dei suoi poteri, in assenza di vincolo derivante dalle precedenti determinazioni. Come è già stato autorevolmente osservato invero, la pregiudiziale salvezza dei provvedimenti assunti in precedenza si pone in diretta contraddizione con l’accertamento della causa di astensione, poiché garantirebbe la persistenza di atti emessi da giudice la cui imparzialità è posta in dubbio, sicché tali provvedimenti, ove non espressamente convalidati dal giudice che valuta la richiesta di astensione, devono considerarsi inefficaci (Sez. U, n. 13626 del 16/12/2010 – dep. 05/04/2011, Digiacomantonio e altri, Rv. 249299), nel senso opposto a quanto ritenuto nel ricorso. La circostanza richiamata rende all’evidenza manifestamente infondata l’eccezione svolta dall’interessato sulla vincolatività del precedente provvedimento».
Di qui la sussistenza, tra le Sezioni semplici di approcci interpretativi difformi in ordine alla portata del principio affermato dalle Sezioni unite Digiacomantonio. Contrasto che ha imposto dunque un nuovo intervento del Consesso, stante l’esigenza di un raccordo sistematico dei vari arresti in materia, anche alla luce dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.
Sez. un., sent. 28 gennaio 2021 (dep. 4 giugno 2021), n. 22065, Presidente Cassano, Estensore Piccialli.
Impugnazioni – Parte civile – Assoluzione in primo grado – Condanna ai soli effetti civili in appello – Annullamento della sentenza per mancata rinnovazione di una prova dichiarativa decisiva – Individuazione del giudice del rinvio – Giudice civile competente per il valore in grado di appello.
In caso di annullamento ai soli effetti civili, da parte della Corte di cassazione, per la mancata rinnovazione in appello di prova dichiarativa ritenuta decisiva, della sentenza che, accogliendo l’impugnazione della parte civile contro l’assoluzione di primo grado dell’imputato, lo abbia condannato al risarcimento del danno, il rinvio per il nuovo giudizio va disposto dinanzi al giudice civile competente per valore in grado d’appello.
È stato così composta la questione controversa nella giurisprudenza di legittimità in ordine all’individuazione del giudice di rinvio in ipotesi di annullamento ai soli effetti civili.
Occorre, al riguardo, premettere che l’art. 622 c.p.p. prevede che qualora in sede di legittimità la sentenza, «fermi gli effetti penali», sia annullata limitatamente alle disposizioni o ai capi riguardanti l’azione civile o sia accolto il ricorso della (sola) parte civile contro la sentenza di proscioglimento la Corte «rinvia, quando occorre, ai giudice civile competente per valore in grado di appello anche se l’annullamento ha per oggetto una sentenza inappellabile». Giudizio di rinvio innanzi al giudice civile che può aver luogo, non solo a seguito di impugnazione della sentenza penale di condanna e di suo annullamento ai soli effetti civili, ma anche a seguito di impugnazione, da parte della sola parte civile, della sentenza di proscioglimento, ai sensi dell’art. 576 c.p.p. (norma modificata dall’art. 6 Legge. n. 46 del 2006 che ha svincolato l’impugnazione della parte civile dal mezzo di impugnazione del pubblico ministero affinché non venisse inficiata la possibilità di far valere la pretesa risarcitoria nel giudizio penale), e di suo annullamento ai soli effetti civili. In entrambi le ipotesi, previste dall’art. 622 c.p.p. l’annullamento con rinvio è disposto “quando occorre”. Espressione che chiarisce come il giudizio di rinvio possa essere ritenuto superfluo da parte della Cassazione ex art. 620 lett. I) c.p.p.
Le Sezioni unite (sent. n. 40109 del 18 luglio 2013, in C.E.D. Cass. n. 256087) hanno ritenuto applicabile l’art. 622 c.p.p. anche nel caso di accoglimento del ricorso per Cassazione proposto dall’imputato avverso la sentenza con cui il giudice di appello, dichiarando non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato (o per intervenuta amnistia), hanno confermato le statuizioni civili senza motivare, a tal fine, in ordine alla responsabilità dell’imputato. Così aderendo all’orientamento giurisprudenziale in base al quale la ratio della scelta del rinvio al giudice civile, operata dall’art. 622 c.p.p. deve ravvisarsi nel «principio di economia che vieta il permanere del giudizio in sede penale in mancanza di un interesse penalistico alla vicenda», ritenendo che non possa condurre a diversa conclusione «la considerazione che la disciplina che rinvia al giudice civile ogni questione superstite sulla responsabilità civile nascente dal reato rende inevitabile l’applicazione delle regole e delle forme della procedura civile, che potrebbero ritenersi meno favorevoli agli interessi del danneggiato dal reato rispetto a quelle del processo penale, dominato dall’azione pubblica di cui può ben beneficiare indirettamente il danneggiato dal reato. Si tratta però di evenienza che il danneggiato può ben prospettarsi al momento dell’esercizio dell’azione civile nel processo penale, di cui conosce preventivamente procedure e possibili esiti, comprese le eventualità che in presenza di cause di estinzione del reato o di improcedibilità dell’azione penale venga a mancare un accertamento della responsabilità penale dell’imputato e che in caso di traslatio judici l’azione per il risarcimento del danno debba essere riassunta davanti al giudice civile competente per valore in grado di appello. Resta naturalmente fermo che, in presenza di un danno da reato, il danneggiato, in sede di rinvio, può sollecitare davanti al giudice civile anche il riconoscimento del danno non patrimoniale, negli ampi termini definiti dalla giurisprudenza civile (per tutte, da ultimo, Sez. U civ., n. 26972 del 11.11.2008 Rv. 605490 e 605491). Sul versante delle aspettative dell’imputato, poi, il perseguimento dell’interesse a un pieno accertamento della sua innocenza, anche ai fini della responsabilità civile, può ben essere assicurato dall’opzione di rinuncia alla prescrizione (art. 157, comma settimo, cod. pen.) o all’amnistia (ex Corte cost., sent. n. 175 del 1971). Va infine osservato, per completezza, che l’ampia dizione dell’art. 622 cod. proc. pen. non ammette distinzioni di sorta in relazione alla natura del vizio che inficia le statuizioni civili assunte dal giudice penale; che potranno riguardare sia vizi di motivazione in relazione ai capi o ai punti oggetto del ricorso sia violazioni di legge, comprese quelle afferenti a norme di natura procedurale, relative al rapporto processuale scaturente dall’azione civile nel processo penale».
Ne discende che l’annullamento con rinvio al giudice penale d’appello non è una strada percorribile nell’ipotesi di un ricorso dell’imputato che investa solo il capo relativo alla responsabilità civile «restando preclusa, in virtù del principio devolutivo, ogni incidenza sul capo penale, su cui è stata espressa una decisione irrevocabile» e, tanto meno nel caso in cui l’imputato con il suo ricorso ritenga di investire formalmente anche il capo penale, dovendosi ritenere inammissibile il ricorso sul capo penale «in virtù del principio, in particolare affermato, come visto, dalle Sezioni Unite Tettamanti, secondo cui in presenza dell’accertamento di una causa di estinzione del reato non sono deducibili in sede di legittimità vizi di motivazione che investano il merito della responsabilità penale». Diversamente rischiandosi lo stravolgimento delle finalità e dei meccanismi decisori della giustizia penale, «in dipendenza da interessi civili ancora sub iudice che devono essere invece isolati e portati all’esame del giudice naturalmente competente ad esaminarli».
In senso conforme si è espressa la giurisprudenza di legittimità in relazione all’ipotesi di accoglimento del ricorso per Cassazione dell’imputato avverso la sentenza con cui il giudice di appello dichiari non doversi procedere per intervenuta prescrizione, senza motivare in ordine alla responsabilità dell’imputato ai fini delle statuizioni civili (cfr. Sez. IV pen., Sent. n. 44685 del 23 settembre 2015, in C.E.D. Cass. n. 265561; Sez. VI pen., Sent. n. 5888 del 21 gennaio 2014, Bresciani, ivi n. 258999; Sez. I pen., n. 42039 del 14 gennaio 2014, ivi, n. 260508). Ed ha, altresì, ritenuto applicabile l’art. 622 c.p.p. al di là dei limiti segnati dalla lettera della disposizione e dall’interpretazione offerta dalla pronuncia delle Sezioni unite sopra richiamata, segnatamente nell’ipotesi di concorso di un vizio di motivazione sull’affermata responsabilità penale dell’imputato condannato anche al risarcimento del danno in favore della parte civile e di una sopravvenuta causa di estinzione del reato, rilevata nel giudizio di legittimità (cfr. Sez. IV pen., Sent. n. 34878 dell’8 giugno 2017, in C.E.D. Cass. n. 271065; Sez. IV pen., Sent. n. 29627 del 21 aprile 2016, ivi, n. 267844; Sez. V pen., Sent. n. 15015 del 23 febbraio 2012, ivi, n. 252487; Sez. V pen., Sent. n. 594 del 16 novembre 2011, ivi, n. 252665; Sez. II pen., Sent. n. 32577 del 27 aprile 2010, ivi, n. 247973; Sez. VI pen., Sent. n. 26299 del 3 giugno 2009, ivi, n. 244533; Sez. IV pen., Sent. n. 14450 del 19 marzo 2009, ivi, n. 244002; Sez. V pen., Sent. n. 9399 del 5 febbraio 2007, ivi, n. 235843). Orbene, l’indirizzo tradizionale secondo cui in caso di accoglimento del ricorso per Cassazione ai soli effetti civili, ai sensi dell’art. 622 c.p.p., l’annullamento della sentenza va disposto con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello (cfr. Sez. III pen., Sent. n. 46476 del 13 luglio 2017, in C.E.D. Cass. n. 271147), è rimasto fermo sino al 2019.
Nondimeno, alla stregua di un diverso orientamento giurisprudenziale, sostanzialmente superato, si affermava che nel successivo giudizio di rinvio il giudice civile “è tenuto a valutare la sussistenza della responsabilità dell’imputato secondo i parametri del giudizio penale e non facendo applicazione delle regole proprie del giudizio civile”. Assunto ribadito, in riferimento alla necessità di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nell’ipotesi di riforma, anche ai soli effetti civili, della sentenza assolutoria di primo grado sulla base di un diverso apprezzamento dell’attendibilità di una prova dichiarativa ritenuta decisiva, stabilendo che il giudice civile del rinvio debba tener conto dei principi affermati dalla Corte di Strasburgo, da Sez. un., 19 gennaio 2017, Sent. n. 18620, in C.E.D. Cass. n. 269787 e da Sez. un., 28 aprile 2016, Sent. n. 27620, ivi, n. 267489 (cfr. Sez. IV pen., Sent. n. 45786 dell’11 ottobre 2016, ivi, n 268517 e Sez. IV pen., n. 34878 dell’8 giugno 2017, cit.).
Recentemente la Cassazione (Sez. IV pen., Sent. n. 13869 del 5 febbraio 2020, in C.E.D. Cass. n. 278761), in accoglimento del ricorso dell’imputato, tanto agli effetti penali quanto agli effetti civili, avverso la sentenza d’appello che aveva confermato la sentenza penale di condanna di primo grado, contenente anche statuizioni civili, ha annullato la sentenza impugnata senza rinvio agli effetti penali, per essersi il reato estinto per intervenuta prescrizione e ha annullato la medesima sentenza agli effetti civili, con rinvio al giudice civile. Tale pronuncia, richiamando i principi espressi dalle Sezioni unite Tettamanti, agli effetti penali, ha ritenuto applicabile l’art. 129, comma 1, c.p.p., non potendosi far luogo all’annullamento con rinvio davanti al giudice penale per i rilevati vizi di motivazione della sentenza impugnata perché tale annullamento determinerebbe la necessità per il giudice del rinvio di dichiarare immediatamente la prescrizione e sarebbe incompatibile con l’obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall’art. 129 c.p.p.
E, ancora, ha ribadito che, «ove sussista un vizio di motivazione attinente alla affermata (dal giudice del merito in sede penale) responsabilità dell’imputato, ma non vi è più spazio alcuno per il giudice penale, stante la rilevata (e dichiarata) estinzione da parte della Corte di Cassazione … altra soluzione non può essere adottata, ai fini delle determinazioni sulle statuizioni civili, se non quella del rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, non avendo più ragion d’essere la speciale competenza promiscua (penale e civile) attribuita al giudice penale in conseguenza della costituzione di parte civile” (Sez. I pen., Sent. n. 14822 del 20 febbraio 2020, in C.E.D. Cass. n. 278943). Trovando così riscontro principi ormai consolidati (cfr. Sez. un., n. 27620 del 28 aprile 2016, in C.E.D. Cass. n. 267492; Sez. un, Sent. n. 18620 del 19 gennaio 2017, ivi, n. 26978), in base ai quali la riforma in appello di una pronuncia assolutoria, deve corrispondere a due regulae iuris necessarie: quella della costruzione di una motivazione rafforzata (ovvero maggiormente persuasiva) e quella della rinnovazione della prova dichiarativa decisiva, qualora la decisione scaturisca da una diversa valutazione di tale prova.
Peraltro, alcune pronunce (cfr. Sez. V pen., Sent. n. 26217 del 13 luglio 2020; Sez. V pen., Sent. n. 27565 del 21 settembre 2020 e Sez. V pen., Sent. n. 28848 del 21 settembre 2020), hanno ribadito che il rinvio in tali casi deve essere disposto a favore del giudice civile. Sostenendo così che la ratio della scelta del rinvio al giudice civile, operata dall’art. 622 c.p.p. deve cogliersi nel «principio di economia che vieta il permanere del giudizio in sede penale in mancanza di un interesse penalistico alla vicenda», rilevando come il tenore dell’art. 622 c.p.p. non ammetta distinzioni di sorta in relazione alla natura del vizio che inficia le statuizioni civili assunte dal giudice penale, potendo concernere sia vizi di motivazione in relazione ai capi o ai punti oggetto del ricorso, sia violazioni di legge, comprese quelle afferenti a norme di natura procedurale, relative al rapporto processuale scaturente dall’azione civile nel processo penale.
Ma è, di recente, emerso un orientamento difforme che offre un’interpretazione restrittiva dell’art. 622 c.p.p. in base al quale, in alcuni casi di annullamento dei capi civili, il rinvio va disposto dinanzi al giudice penale, oppure va disposto l’annullamento senza rinvio, in luogo dell’annullamento con rinvio al giudice civile previsto dalla disposizione citata. Indirizzo che si fonda sul rilievo che: a) permane, nonostante l’irrevocabilità della sentenza di proscioglimento, un interesse penalistico alla vicenda, sotto il profilo della necessaria applicazione del giusto processo di rilievo costituzionale ovvero, più in generale, delle regole proprie del processo penale, anche in presenza di questioni relative ai soli profili civilistici della stessa; b) il rinvio al giudice civile imporrebbe a quest’ultimo di procedere all’accertamento del fatto applicando le regole di acquisizione probatoria proprie del diritto penale processuale; c) il rinvio al giudice penale anziché a quello civile, peraltro, costituisce una garanzia dei diritti di tutte le parti (cfr. Sez. III pen., Sent. n. 142299 del 9 gennaio 2020, in C.E.D. Cass. n.278762, in base alla quale «in caso di annullamento, per la mancata rinnovazione in appello di una prova dichiarativa ritenuta decisiva, della sentenza che, in accoglimento dell’appello della parte civile avverso la sentenza di assoluzione di primo grado, abbia condannato l’imputato al risarcimento del danno, il rinvio per il nuovo giudizio va disposto dinanzi al giudice penale, non essendo applicabile l’art. 622 cod. proc. pen., permanendo, nonostante l’irrevocabilità della sentenza di assoluzione, un interesse penalistico alla vicenda, sotto il profilo della necessaria applicazione del “giusto processo” di rilievo costituzionale, anche in presenza di questioni relative ai soli profili civilistici della stessa»).
La necessità che, una volta che l’azione civile sia stata esercitata nel processo penale, la decisione finale, anche sul piano civilistico, debba fare applicazione dei canoni interpretativi e delle regole processuali proprie del diritto penale (senza distinzione tra i casi in cui sia ancora esistente, nonostante l’assoluzione di primo grado, la questione penalistica e quelli in cui la sentenza sia divenuta irrevocabile agli effetti penali – tanto rispetto alla posizione della parte civile quanto rispetto a quella dell’imputato) dipende dal rilievo dei principi fondamentali disciplinanti l’accertamento della responsabilità penale, ossia dello «statuto garantistico dell’imputato alla luce del quale le contrapposte parti attivano rispettivamente le proprie pretese e le proprie difese», non privo di risvolti favorevoli anche per la parte civile (si pensi alla facoltà di testimoniare della persona offesa). Infatti, siccome l’imputato articola la propria strategia difensiva secondo il regime penale processuale e sostanziale, non soltanto rispetto all’accusa penale ma anche in relazione all’azione civile esercitata in sede penale, le garanzie, di rilievo costituzionale, assicurate dall’ordinamento all’imputato nei confronti dell’accusa penale si estendono all’azione civile esercitata nei suoi confronti in quella stessa sede, con la conseguenza che l’accertamento della sua responsabilità, sia pure ai soli fini civili, deve avvenire secondo le regole del processo penale.
Viene, pertanto, ritenuto sussistente un interesse penalistico alla vicenda – sotto il profilo della necessaria applicazione del giusto processo, per come declinato sul piano penale – ogniqualvolta si ravvisi la necessità di accertare il fatto-reato, secondo le regole del processo penale, anche in presenza di questioni relative ai soli profili civilistici della vicenda stessa.
Tale interesse penalistico è riconosciuto dal codice di rito in sede di impugnazione della sentenza di primo grado (art. 573 c.p.p.) ed è rinvenibile in sede di rinvio a seguito di annullamento del giudice di legittimità (cfr. Sez. IV pen., Sent. n. 11958 del 13 febbraio 2020, in C.E.D. Cass. n. 278746, per cui «in caso di annullamento, per mancata rinnovazione dell’assunzione di prove dichiarative decisive, della sentenza di appello che, in accoglimento del gravame della parte civile, abbia riformato, con condanna ai soli effetti civili, la decisione assolutoria di primo grado, il rinvio per nuovo giudizio va disposto dinnanzi al giudice penale». In senso conforme, Sez. IV pen., Sent. 12174 del 25 febbraio 2020, n. 12174, n. m., nonché Sez. II pen., Sent. n. 9542 del 19 febbraio 2020, in C.E.D. Cass. n. 278589 e Sez. VI pen., Sent. n. 28215 del 25 settembre 2020).
Da ultimo, alla stregua di un ulteriore indirizzo interpretativo (cfr. Sez. VI pen., Sent. n. 31921 del 6 giugno 2019, in C.E.D. Cass. n. 277285), «il rinvio al giudice civile, ai sensi dell’art. 622 cod. proc. pen., non può essere disposto qualora l’annullamento delle disposizioni o dei capi della sentenza impugnata concernenti l’azione civile dipenda dalla fondatezza del ricorso dell’imputato agli effetti penali. (In applicazione del principio, la Corte, ritenuto fondato il ricorso dell’imputato sul punto della operata riforma in appello della sentenza assolutoria di primo grado pur in assenza di rinnovazione dell’istruttoria ex art. 603, comma 3-bis, cod. proc. pen., ha annullato senza rinvio la sentenza per estinzione dei reati nel frattempo prescritti nonché, a fronte della suddetta fondatezza, anche agli effetti civili, osservando inoltre che il rinvio al giudice civile imporrebbe a quest’ultimo di procedere all’accertamento del fatto applicando, con distonia del sistema, principi di oralità ed immediatezza della prova avulsi dal sistema processualcivilistico)».
Ciò in quanto l’annullamento della sentenza, sia agli effetti penali che agli effetti civili, «non sacrifica in maniera irreparabile le ragioni dell’attuale parte civile, in quanto le stesse potranno essere fatte valere dall’interessato in un nuovo autonomo giudizio nella sua sede propria, quella civile, senza che le determinazioni della relativa autorità giudiziaria possano essere in alcun modo pregiudicate dalla presente sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione dei reati, che non rientra tra quelle per le quali, ai sensi degli artt. 651 e segg. cod. proc. pen., trovano applicazione le norme sulla efficacia del giudicato penale nel giudizio civile».
Sez. un., Sent. n. 1626 del 24 settembre 2020 (dep. 14 gennaio 2021), Presidente Cassano, Relatore Sarno.
Impugnazioni – Ricorso cautelare – Luogo di presentazione – Indicazione – Presentazione presso un ufficio diverso da quello indicato dalla legge – Conseguenze.
Il ricorso cautelare per Cassazione avverso la decisione del tribunale del riesame o, in caso di ricorso immediato, del giudice che ha emesso la misura, deve essere presentato esclusivamente presso la cancelleria del tribunale che ha emesso la decisione o, nel caso indicato dall’art. 311, comma 2, cod. proc. pen., del giudice che ha emesso l’ordinanza, ponendosi a carico del ricorrente il rischio che l’impugnazione, presentata ad un ufficio diverso da quello indicato dalla legge, sia dichiarata inammissibile per tardività, in quanto la data di presentazione rilevante ai fini della tempestività è quella in cui l’atto perviene all’ufficio competente a riceverlo.
La necessità di rimettere la risoluzione della questione de qua al supremo Consesso, non è discesa da un contrasto giurisprudenziale in materia, atteso che le indicazioni della giurisprudenza di legittimità sarebbero tali da condurre alla indubbia dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto nel caso di specie. Piuttosto la decisione di investirne l’Alto consesso nasce dall’opportunità di prevenire un possibile distonia in caso di valutazione positiva circa l’ammissibilità, sotto il profilo della tempestività e regolarità della proposizione dell’impugnazione in esame (cfr. Sez. III pen., 22 novembre 2013, n. 46726, ord.), nonché dall’importanza del tema attinente alle modalità di tutela giurisdizionale di diritti di rango assolutamente primario.
La questione attiene alle modalità di presentazione del ricorso per Cassazione avente ad oggetto la impugnazione di un provvedimento in materia cautelare personale, sia che si tratti di riesame o di appello cautelare, sia – sebbene non sia oggetto della disamina – ove venga proposto immediatamente ricorso per cassazione, ex art. 311, comma 2, c.p.p.
Ebbene, secondo l’orientamento interpretativo prevalente presso la giurisprudenza di legittimità, il ricorso per Cassazione avverso la decisione del tribunale del riesame deve essere presentata, a pena di inammissibilità, nella cancelleria dello stesso tribunale che ha emanato l’atto, con esclusione, anche per la Corte di cassazione di qualsiasi soluzione alternativa, dal momento che le specifiche modalità di presentazione di tale forma di impugnazione sono oggetto di disciplina autonoma alle quali non si applicano, laddove non espressamente richiamate, le norme che regolano in via generale le modalità di presentazione delle impugnazioni ordinarie (cfr. Sez. VI pen., 27 marzo 2019, sent. n. 13420).
Si tratta di assunto dominante che si conforma ad un precedente indirizzo della Cassazione, in base al quale in tema di riesame, le specifiche modalità fissate dal legislatore per la presentazione della impugnazione costituiscono uno ius singulare, le cui regole possono fare eccezione rispetto a quelle che disciplinano l’ordinaria modalità di presentazione dell’impugnazione.
Di qui la presentazione del ricorso per Cassazione conseguente al deposito della decisione assunta dal tribunale del riesame deve essere presentata presso la cancelleria del medesimo tribunale che ha emanato l’atto oggetto di gravame, con esclusione di qualsiasi altra soluzione (cfr. Sez. VI pen., 20 marzo 1991, sent. n. 3539).
Siffatta affermazione di principio rinviene la propria ratio fondante nel rilievo che, in tale ambito, non possono trovare applicazione le diverse norme sulla presentazione dell’atto di impugnazione previste dagli artt. 582 e 583 c.p.p., la cui operatività, in forza del rinvio alle stesse unicamente nell’art. 309, comma 4, c.p.p., è correlata esclusivamente alla richiesta di riesame e, per il richiamo nell’art. 310, comma 2, c.p.p. alla proposizione dell’appello cautelare.
Secondo un contrapposto orientamento – che più correttamente deve ritenersi affianchi e non confuti quello sopra richiamato, mitigandone il rigore – il ricorso per Cassazione presentato nella cancelleria di ufficio giudiziario diverso rispetto a quello che ha emesso il provvedimento cautelare impugnato non deve considerarsi radicalmente inammissibile, come di contro sostenuto, senza alcuna possibilità di ipotesi di salvare il gravame, secondo l’orientamento precedentemente esposto.
L’atto di impugnazione può bensì ritenersi ammissibile allorquando, sebbene erroneamente depositato non presso la cancelleria del giudice a quo, sia comunque tempestivamente pervenuto anche presso la cancelleria dell’ufficio ove ha sede il giudice che ha emesso l’atto impugnato. Restando, peraltro, a carico esclusivo di colui che propone l’impugnazione il rischio che il gravame in tal modo presentato sia poi dichiarata inammissibile per tardività, ove abbia raggiunto l’ufficio giudiziario corretto oltre i termini di legge.
Ciò in ragione del fatto che la data di presentazione della impugnazione, eccettuate le ipotesi disciplinate dagli artt. 582 e 583 c.p.p.., è solo quella in cui l’impugnazione perviene all’ufficio giudiziario competente a riceverlo (cfr. Sez. III pen., 13 maggio 2020, sent. n. 14774; Sez. II pe., 23 gennaio 2019, sent. n. 3261; Sez. I pen., 22 febbraio 2012, sent. n. 6912; Sent. V pen., 4 novembre 2009, sent. n. 42401).
Sez. un., sent. n. 7578 del 17 dicembre 2020 (dep. 26 febbraio 2021), Presidente Cassano, Relatore Zaza. P.G. (concl. diff.).
Impugnazioni – Contravvenzione – Rito abbreviato – Pena – Riduzione di un terzo anziché della metà – Obbligo del giudice di ridurre la pena della metà – Sussistenza.
Il giudice di appello, investito dell’impugnazione del solo imputato che, giudicato con il rito abbreviato per reato contravvenzionale, lamenti l’illegittima riduzione della pena ai sensi dell’art. 442 cod. proc. pen. nella misura di un terzo anziché della metà, deve applicare detta diminuente nella misura di legge, pur quando la pena irrogata dal giudice di primo grado non rispetti le previsioni edittali, e sia di favore per l’imputato.
È stato così composto il contrasto interpretativo in ordine alla questione se «il giudice d’appello, investito dell’impugnazione dell’imputato che, a seguito di giudizio abbreviato in ordine ad una fattispecie contravvenzionale, sia stato condannato a pena ridotta di un terzo, invece che della metà, debba disporre l’applicazione della diminuente nella misura di legge, anche quando la pena inflitta dal giudice di prime cure risulti illegale, perché in alcun modo giustificabile alla luce delle disposizioni di legge concernenti le previsioni edittali aventi ad oggetto il reato accertato e di favore per il prevenuto».
Invero secondo parte della giurisprudenza il giudice dell’impugnazione, a fronte di una pena illegalmente determinata a vantaggio dell’imputato, può negare gli effetti di ulteriore favore sulla pena conseguenti all’accoglimento dell’appello, ora su un reato concorrente, ora sul riconoscimento di una circostanza attenuante o l’esclusione di una circostanza aggravante. Ratio fondante di tale assunto è che le pretese dell’imputato, volte a conseguire una riduzione della pena complessiva, possono essere tenute in considerazione laddove si iscrivano, in concreto, all’interno di una cornice di trattamento punitivo, che non ne elida, ancor prima della verifica di fondatezza, l’astratta meritevolezza. Ne discende che non occorre vagliare le ragioni alla base della richiesta di diminuzione della pena inflitta, allorquando sia una pena illegale di favore. Ciò in quanto l’accoglimento della richiesta di parte comporterebbe l’approfondimento della condizione di illegalità della pena e, al di là della specifica motivazione eccepita, fatta valere, determinerebbe un effetto irragionevole, atteso che la correzione di un errore finirebbe per aggravare le conseguenze di un altro.
Tutto questo anche se la doglianza di parte integri un vizio di illegalità della pena ex officio, come l’omessa applicazione della diminuente per il rito alternativo esperito (cfr. Sez. III, sent. n. 38474 del 31 maggio 2019, in C.E.D. Cass. n. 276760), o l’applicazione della suddetta diminuente in misura inferiore rispetto alla previsione di legge (cfr. Sez. IV, sent. n. 26117 del 16 maggio 2012, in C.E.D. Cass. n. 253562).
Il meccanismo di riduzione della pena, che opera nell’ipotesi di accoglimento dell’appello dell’imputato in punto di reato concorrente o circostanze, ex art. 597, comma 4, c.p.p., esplica gli effetti tipici laddove la pena complessiva irrogata in primo grado sia stata determinata in modo legale. L’omesso gravame del pubblico ministero per ricondurre la pena alla misura legale, se impedisce, per il divieto della reformatio in peius, correzioni officiose, non giustifica comunque “la perpetuazione di un errore” (cfr. Sez. III, sent. n.39882 del 3 ottobre 2007, in C.E.D. Cass. n. 238009; Sez. IV, sent. n. 6966 del 20 novembre 2012, ivi, n.254538; Sez. V, sent. n. 51615 del 17 ottobre 2017, ivi, n. 271604).
In base al contrario indirizzo ermeneutico, si osserva che l’orientamento sopra enunciato si pone in contrasto con il consolidato assunto per il quale il giudice, in mancanza di impugnazione della pubblica accusa, non può modificare la sentenza che abbia irrogato la pena illegale di favore (cfr. Sez. V, sent. n. 44088 del 9 maggio 2019, in C.E.D. Cass. n. 2778459).
Vero è che la pena illegale in sfavor va fronteggiata, come attestano le Sezioni unite in materia, per rafforzare la tutela della libertà personale esposta alle ingiuste violazioni di una pena tale ab origine o successivamente divenuta tale (cfr. Sez. un., sent. n. 33040 del 26 febbraio 2015, in C.E.D. Cass. n. 264207; Sez. un., sent. n. 47766 del 26 giugno 2015, ivi, n. 265106; Sez. un., sent. n. 42858 del 29 maggio 2014, ivi,n. 260697, Sez. un., sent. n. 37107 del 26 febbraio 2015, ivi, n. 264858 sulla rilevabilità d’ufficio della pena illegale tale ab origine o per fatti sopravvenuti, anche in caso di ricorso per cassazione inammissibile, purché non per tardività; e sui poteri di intervento del giudice dell’esecuzione).
Qualora invece l’illegalità della pena sia in favor per il prevenuto, si ritiene che la stessa non possa essere corretta (cfr. Sez. III, sent. 34139 del 7 giugno 2018, in C.E.D. Cass. n. 273677, in base alla quale «il giudice dell’impugnazione, in mancanza di uno specifico motivo di gravame da parte del pubblico ministero, non può modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale di maggior favore per il reo»; Sez. V, sent. n. 44897 del 30 settembre 2015, ivi, n. 265529, secondo cui «nel giudizio di legittimità, l’illegalità ab origine della pena, inflitta in senso favorevole all’imputato, può essere corretta dalla Corte di cassazione solo in presenza di specifico motivo di gravame da parte del pubblico ministero, essendo limitato il potere di intervento d’ufficio, in sede di legittimità, ai soli casi nei quali l’errore sia avvenuto in danno dell’imputato»; e, ancor prima, Sez. IV, sent. n. 49404 del 21 novembre 2013, ivi, n. 258128; Sez. VI, n. 49858 del 20 novembre 2013, ivi, n. 257672; Sez. V, sent. n. 771 del 15 febbraio 2000, ivi, n. 215727; Sez. I, sent. n. 1413 del 07/03/1995, ivi, n. 200921).
La tesi che l’immutabilità in senso peggiorativo della pena illegale di favore, in forza del divieto della reformatio in peius, debba trovare un fattore di compensazione nell’impedimento al pieno esplicarsi del meccanismo di riduzione della pena, ex art. 597, comma 4, c.p.p., quale completamento e rafforzamento di detto divieto, si risolve, secondo la posizione critica espressa sopra citata Sez. V, sent. n. 44088 del 9 maggio 2019, in un’inaccettabile violazione di legge.
Invero, se la pena illegale di favore, mancando l’impugnazione del pubblico ministero, si impone alle valutazioni del giudice quale elemento non manipolabile in peius, sostenere la necessità dell’inibizione di altro strumento permeato dalla stessa ratio sottesa al divieto della reformatio, che della posizione di premessa è fondamento, comporta un aggiramento del principio e quindi in una sua violazione.
Nondimeno anche sui rapporti tra divieto della reformatio in peius ed obbligo, in caso di accoglimento dell’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, pur se unificati dalla continuazione, di diminuire corrispondentemente la pena complessiva, ai sensi dell’art. 597, comma 4, c.p.p. è intervenuto il supremo Consesso (cfr. Sez. un., sent. n. 5978 del 12 maggio 1995, in C.E.D. Cass. n. 2010349), evidenziando che le due previsioni regolano aspetti diversi interagendo tar loro, ossia: il divieto della reformatio in peius, che ha portata generale e pone un limite ai poteri decisori del giudice di appello, a cui si aggiunge, nei casi di cui all’art. 597, comma 4, il dovere di diminuire la pena complessiva irrogata in misura corrispondente all’accoglimento dell’impugnazione. Dovere, quest’ultimo, che a differenza del divieto della reformatio, opera “in ogni caso”, e quindi anche quando, oltre all’imputato, è appellante la pubblica accusa, il cui gravame non può impedire le diminuzioni corrispondenti all’accoglimento dei motivi dell’imputato in ordine a reati concorrenti o a circostanze.
E ancora, le Sezioni unite (cfr. sent. n. 40910 del 27 settembre 2005, in C.E.D. Cass. n. 232066), hanno ribadito la valenza innovativa dell’art. 597, comma 4, c.p.p., rispetto al previgente sistema processuale, introdotta nel codice del 1988, volto a rafforzare il divieto della reformatio che, in precedenza, veniva eluso dalla giurisprudenza con l’affermazione che andava riferito solo alla pena complessivamente inflitta, lasciando senza conseguenze il riconoscimento di attenuanti, l’esclusione di aggravanti o il proscioglimento da alcune delle imputazioni contestate come concorrenti. Da cui discende che il divieto concerne non soltanto il risultato finale ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena.
Sempre il Supremo consesso (cfr. Sez. un., sent. n. 33752 del 18 aprile 2013, in C.E.D. Cass. n. 255660) ha affermato che non sussiste violazione del divieto della reformatio e dell’obbligo di corrispondente diminuzione della pena allorquando il giudice di appello, esclusa una circostanza aggravante o riconosciuta una ulteriore attenuante, in accoglimento dei motivi dell’impugnazione dell’imputato, confermi la pena applicata in primo grado ribadendo il giudizio di equivalenza tra circostanze, purché ne dia adeguata motivazione. All’uopo sottolineando come l’obbligo di «corrispondente diminuzione» sia limitato «ad ipotesi interessate da un metodo di calcolo comportante mere operazioni di aggiunta o eliminazione di entità autonome di pena rispetto alla pena-base, senza accenno alcuno ad ipotesi implicanti un giudizio di comparazione».
Sono stati dunque rilevati il carattere autonomo e la natura discrezionale del giudizio di comparazione che non può rispondere ad una «logica rigidamente ed esclusivamente matematica». Ne consegue che, se di un’attenuazione della rigidità dell’obbligo di corrispondente diminuzione può dirsi a fronte del potere discrezionale del giudice di appello, ciò non vale se l’accoglimento dei motivi dell’imputato concerne componenti del trattamento sanzionatorio che implicano riduzioni automatiche e non determinabili quantitativamente alla luce di apprezzamenti discrezionali. Di qui il rilievo che la diminuente per il rito abbreviato è una circostanza peculiare, distinta da quelle in senso proprio, con effetti sostanziali sulla pena (cfr. Corte Edu con la sentenza del 17 settembre 2009 nel caso Scoppola c. Italia), pur mantenendo natura processuale. Come rilevato dalle Sezioni unte, (cfr. sent. n. 45583 del 25 ottobre 2007, in C.E.D. Cass. n. 237692), non afferisce alla valutazione del fatto criminoso ed alla personalità dell’imputato, non concorre a determinarne l’entità del disvalore e la gravità criminosa, consiste in un abbattimento fisso e predeterminato, contraddistinto da automatismo senza discrezionalità valutativa del giudice, applicato all’esito della delibazione delle circostanze del reato e della continuazione, sottraendosi ontologicamente al giudizio di comparazione, ma avente effetti sul piano sostanziale, «risolvendosi comunque in un trattamento penale di favore» (cfr. Sez. un, sent. n. 7707 del 21 maggio 1991, in C.E.D. Cass. n. 187851 e Sez. un, sent.n. 44711 del 27 ottobre 2004, ivi, n. 229173-76). Pertanto, l’applicazione della riduzione si risolve in un posterius rispetto alle altre operazioni che concorrono alla definizione del trattamento sanzionatorio.
Sez. un., Sent. n. 6551 del 24 settembre 2020 (dep. 19 febbraio 2021), Presidente Cassano, Relatore Rocchi, P.G. (concl. parz. diff.).
Istituti di prevenzione e pena – Esecuzione pena – Condizioni di detenzione – Divieto di trattamenti inumani e degradanti – Spazio individuale minimo intramurario – Conformità ai criteri dell’art. 3 CEDU- Modalità di computo dello spazio disponibile – Valenza dei fattori compensativi – Condizioni.
Nella valutazione dello spazio minimo di tre metri quadrati da assicurare ad ogni detenuto affinché lo Stato non incorra nella violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti, stabilito dall’art. 3 della CEDU, si deve avere riguardo alla superficie che assicura il normale movimento e, pertanto, vanno detratti gli arredi tendenzialmente fissi al suolo, tra cui rientrano i letti a castello. I fattori compensativi costituiti dalla breve durata della detenzione, dalle dignitose condizioni carcerarie, dalla sufficiente libertà di movimento al di fuori della cella mediante lo svolgimento di adeguate attività, se ricorrono congiuntamente, possono permettere di superare la presunzione di violazione dell’art. 3 CEDU derivante dalla disponibilità nella cella collettiva di uno spazio minimo individuale inferiore a tre metri quadrati; nel caso di disponibilità di uno spazio individuale fra i tre e i quattro metri quadrati, i predetti fattori compensativi, unitamente ad altri di carattere negativo, concorrono nella valutazione unitaria delle condizioni di detenzione richiesta in relazione all’istanza presentata ai sensi dell’art. 35-ter ord. pen.
È stato così composto il contrasto interpretativo insorto sulle questioni afferenti al sovraffollamento degli istututi penitenziari ed ai rimedi risarcitori esperibili. Temi rispetto ai quali la giurisprudenza di legittimità ha avuto approcci ermeneutici distinti.
Secondo un primo indirizzo, infatti, si esclude che lo spazio minimo da garantire, per evitare di incorrere nella violazione di diritti fondamentali e, precipuamente, dell’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo si debba misurare al netto della mobilia. Si sostiene cioè, che non debbano essere scorporati gli spazi occupati dai letti (a castello, o meno) e, tanto meno, le aree, in cui insistono le suppellettili di arredo (armadi, comodini ecc.). Rilevando unicamente che al detenuto sia garantita la possibilità di muoversi agevolmente nella cella (cfr. Sez. V, 7 giugno 2018, n. 453731, in C.E.D. Cass., n. 275407).
L’antitetico orientamento si fonda, invece, sull’assunto che lo spazio minimo debba essere integrato dalla superficie calpestabile della cella, dovendosi pertanto scomputare l’area occupata dagli arredi (cfr. Sez. I, 19 dicembre 2013, n. 5728, in Cass. pen., 2014, p. 1197; Sez. I, 27 novembre 2014, n. 53011, in C.E.D. Cass., n. 262352). Orientamento, in seno al quale, si rinviene un ulteriore distinguo circa la rilevanza o no, nel computo, della superficie occupata dal letto.
Segnatamente, alla stregua di alcune pronunce, tale area si ritiene debba necessariamente essere scorporata (cfr. Sez. I pen., 9 settembre 2016, n. 52819, in Cass. pen., 2017, p. 1180, con nota di Fiorentin, Rimedi risarcitori per l’inumana detenzione: il giudice ordinario come l’asino di Buridano; Sez. I civ., 20 febbraio 2018, n. 4096, in C.E.D. Cass., n. 647236). In base ad altre decisioni, invece, la stessa deve essere sottratta esclusivamente laddove il letto assuma forma e struttura a castello, stante l’ingombro che determina e l’incompatibilità dello stesso con la seduta eretta, risultando deputato solo alla finalità del riposo.
Per converso, non si attribuisce rilievo allo spazio occupato dal letto singolo, appunto in quanto utilizzabile anche per sedersi e per svolgere ulteriori attività di vita quotidiana (cfr. Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29323, in Foro it., 2018, p. I, c. 967). A ciò si ricollega la problematica concernente, in caso di violazione dello spazio minimo (tre metri quadrati), l’integrazione o no della violazione dell’art. 3 della Cedu, allorquando concorrano taluni fattori compensativi, quali l’esigua breve durata della detenzione, la libertà di movimento al di fuori della cella per lo svolgimento di adeguate attività e le dignitose condizioni carcerarie. Secondo altra decisione (cfr. Sez. I, 9 settembre 2016, n. 52992, in C.E.D Cass., n. 268655), degli ulteriori aspetti, che integrano la complessiva offerta del trattamento detentivo (si pensi a situazioni di mancanza di aria o di luce, carenza di condizioni igienica, di assistenza sanitaria o di offerte ricreativo/culturali), si deve tener conto laddove lo spazio individuale intramurario del detenuto, al netto degli arredi fissi, sia compreso tra i tre ed i quattro metri quadrati (cfr. Sez. I, 15 novembre 2018, n. 5835, in C.E.D. Cass., n. 274874).
L’opposto orientamento propende, invece, per riconoscere l’operatività dei criteri compensativi, in modo generalizzato. Ossia non solo nel caso di detenzione patita in meno di tre metri quadrati, ma anche nelle ipotesi in cui venga sofferta in uno spazio più esteso (cfr. Sez. VI, 26 febbraio 2020, n. 7979, in C.E.D. Cass., n. 278355; Sez. VI, 9 novembre 2018, n. 52541, ivi, n. 274296).
Sez. un., 29 aprile 2021 (dep. 28 ottobre 2021), n. 39005, Presidente Cassano, Relatore Di Stefano.
Misure cautelari personali – Divieto di avvicinamento alla persona offesa – Specificazione luoghi oggetto del divieto.
Il giudice che ritenga adeguata e proporzionata la sola misura cautelare dell’obbligo di mantenere una determinata distanza dalla persona offesa (art. 282-ter, comma 1, cod. proc. pen.) può limitarsi ad indicare tale distanza. Nel caso in cui, al contrario, nel rispetto dei predetti principi, disponga, anche cumulativamente, le misure del divieto di avvicinamento ai luoghi da essa abitualmente frequentati e/o di mantenimento della distanza dai medesimi, deve indicarli specificamente.
È stato così composto il contrasto ermeneutico in ordine all’applicazione dell’art. 282-ter, comma 1, c.p.p. e, segnatamente, in ordine alla questione della mancata indicazione specifica dei luoghi rispetto ai quali vige il divieto di avvicinamento alla persona offesa.
Secondo un primo orientamento interpretativo deve ritenersi legittimo il provvedimento che obblighi il destinatario della misura a mantenere una certa distanza dalla persona, ovunque questa si trovi, senza specificare i luoghi oggetto del divieto, allorquando la condotta si connoti per una persistente ricerca di avvicinamento alta vittima. Tale principio, affermato soprattutto dalla giurisprudenza formatasi sul reato di atti persecutori di cui all’art. 612-bis c.p., ha trovato espressione in plurime pronunce della quinta sezione della Cassazione (Sez. V, 26 marzo 2018, n. 18139, in C.E.D. Cass. n. 273173; Sez. V, 14 marzo 2016, n. 28677, ivi, n. 267371; Sez. V, n. 48395/2014, ivi, n. 264210; Sez. V, n. 36887/2013, ivi, n. 257184; Sez. V, n. 19552/2013, ivi, n. 255113; Sez. V, n. 19552/2013, ivi, n. 255512; Sez. V, n. 13568/2012, ivi, n.
253297; Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 13568 del, ivi, n. 253296 ed altre) e riscontro anche in una decisione della sesta Sezione (Sez. VI, del 13 settembre 2016, n. 42021, in C.E.D. Cass. n. 267898), da cui peraltro discende l’affermazione che la specificazione dei luoghi trova giustificazione solo quando le modalità della condotta non manifestino un campo di azione che esuli dai luoghi che costituiscono punti di riferimento della vita. Si è in particolare osservato che il divieto di avvicinamento deve essere riferito alla stessa persona offesa e non ai luoghi da questa frequentati, ove la condotta di cui si teme la reiterazione si connoti per la persistente e invasiva ricerca di contatto, ovunque questa si trovi (Sez. V, 8 marzo 2016, n. 30926, in C.E.D. Cass. n. 267792).
Come rilevato dall’Ufficio del Massimario nella relazione n. 11 del 2014 avente ad oggetto il contrasto esegetico de quo, l’introduzione della figura di reato di atti persecutori (art. 7 del d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38) e la necessità di adeguare la misura del divieto di avvicinamento di cui all’art. 282-ter, comma I, c.p.p. (art. 9 d.l. n. 11/09 cit.) hanno indotto tale filone giurisprudenziale a modulare sulla persona fisica della vittima del reato e non sui luoghi dalla stessa frequentati il contenuto delle prescrizioni accessorie al divieto di avvicinamento, atteso che nelle relative fattispecie la condotta oggetto della temuta reiterazione assume spesso i connotati della persistente ed invasiva ricerca di contatto con la vittima in quanto tale. Ciò in considerazione del fatto che l’imposizione di una predeterminazione dei luoghi comporterebbe un’inammissibile limitazione del libero svolgimento della vita sociale della persona da proteggere, che costituisce invece l’oggetto giuridico della tutela.
Vieppiù alla luce delle previsioni della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio U.E. n. 2001 del 13 dicembre 2011, in tema di ordine di protezione europeo, atteso che l’art. 5, lett. c), che contempla il divieto di avvicinamento alla persona protetta entro un perimetro definito, ben si attaglia alla previsione dell’art. 282-ter c.p.p., richiedendo unicamente che sia definito il perimetro all’interno del quale scatta la protezione. Nonché alla luce dell’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni della Direttiva 2011/99/UE in tema di ordine di protezione europeo, avvenuto con l’emanazione del d. lgs. 11 febbraio 2015, n. 9, atteso che tra le misure poste a base dell’ordine di protezione vi è anche il divieto di cui all’art. 282-ter c.p.p., particolarmente efficace ove adottato in forma rafforzata.
L’opposto indirizzo formatosi all’interno della stessa quinta sezione della Cassazione (cfr. Sez. V, 4 aprile 2013, n. 27798, in C.E.D. Cass. n. 257697; Sez. V, 26/05/2015, n. 28225, ivi, n. 265297; Sez. V, 10 dicembre 2014, n. 5664, ivi, n. 262149 ed altre) nonché della sesta sezione, afferenti in prevalenza al reato di maltrattamenti (cfr. Sez. VI, 22 gennaio 2015, n. 8333, in C.E.D. Cass. n. 262456; Sez. VI, 18 marzo 2014, n. 14766, ivi, n. 261721; Sez. VI, 7 aprile 2011, n. 26819, ivi, n. 250728), sostiene, invece, la necessità, per il giudice della cautela, di indicare i luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa soggetti a inibitoria. Secondo tale orientamento ermeneutico, invero, la specificazione dei luoghi è doverosa per consentire al provvedimento di assumere una conformazione completa, che ne favorisca l’esecuzione ed agevoli il controllo delle prescrizioni funzionali al tipo di tutela che si intende assicurare. Questo a garanzia del giusto contemperamento tra esigenze di sicurezza, imperniate sulla tutela della vittima e minor sacrificio della persona sottoposta ad indagini (v. più diffusamente la relazione del Massimario n. 19 del 2016 attestante la persistenza del contrasto).
Occorre nondimeno segnalare un arresto intermedio della sesta sezione, segnalato dal Massimario nella citata relazione n. 19 del 2016 (Sez. VI, 23 giugno 2015, n. 28666, non massimata), in base al quale “l’art. 282-ter cod. proc. pen. consente di modulare il divieto di avvicinamento sia guardando ai luoghi frequentati dalla vittima che prendendo come parametro di riferimento direttamente il soggetto che ha patito l’azione delittuosa, potendo l’iniziativa cautelare essere strutturata imponendo all’indagato di tenersi ad una certa distanza dalla vittima”. All’uopo specificando che non si tratterebbe “di due misure diverse ma di un’unica misura con contenuto flessibile da declinare a seconda delle esigenze di neutralizzazione del rischio di reiterazione imposte dal caso di specie”. Quando il provvedimento si limiti a fare riferimento alla persona offesa e non anche ai luoghi da questa frequentati, non è necessario “delimitare, attraverso l’indicazione di luoghi ben individuati, il perimetro di operatività del divieto” e, viceversa, quando il provvedimento faccia anche riferimento ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, “il divieto di avvicinamento deve necessariamente indicare in maniera specifica e dettagliata i luoghi rispetto ai quali è inibito l’accesso all’indagato”.
Sez. un., 24 giugno 2021 (dep. 11 ottobre 2021), n. 36959, Presidente Fumu, Relatore Andreazza. Misure cautelari reali – Sequestro preventivo finalizzato alla confisca facoltativa – Motivazione sua sussistenza del periculum in mora – Necessità – Condizioni.
Il provvedimento di sequestro preventivo di beni ex art. 321, comma 2, cod. proc. pen., finalizzato alla confisca di cui all’art. 240 cod. pen., deve contenere la concisa motivazione anche del periculum in mora da rapportare alle ragioni che rendono necessaria l’anticipazione dell’effetto ablativo della confisca prima della definizione del giudizio, salvo restando che, nelle ipotesi di sequestro delle cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituiscano reato, la motivazione può riguardare la sola appartenenza del bene al novero di quelli confiscabili ex lege.
È giunto così a composizione il contrasto nella giurisprudenza di legittimità circa la sussistenza o no dell’obbligo di motivazione sul periculum in mora, in caso di sequestro di beni costituenti il profitto di reato, finalizzato alla confisca facoltativa, risultando controverso, se il sequestro preventivo ex art. 321, comma 2, c.p.p., integri figura specifica ed autonoma rispetto al sequestro preventivo regolato dal comma 1 dello stesso articolo, per la cui legittimità non occorre la presenza dei requisiti di applicabilità previsti per il sequestro preventivo tipico, essendo sufficiente il presupposto della confiscabilità; oppure se, riguardo al sequestro finalizzato alla confisca facoltativa, il giudice debba in ogni caso dare conto del periculum in mora che giustifica l’apposizione del vincolo, dovendosi escludere qualsiasi automatismo che colleghi la pericolosità alla mera confiscabilità del bene oggetto di sequestro.
In base all’orientamento esegetico prevalente, per il sequestro disciplinato nel comma 2 dell’art. 321 c.p.p.., l’unico requisito richiesto è quello della confiscabilità del bene, ossia che si tratti di cose di cui è consentita la confisca, a mente del codice penale o delle leggi speciali. Si sostiene cioè che il sequestro preventivo delle cose di cui è consentita la confisca non presupponga una prognosi di pericolosità connessa alla libera disponibilità delle cose stesse che, proprio in quanto confiscabili, sono oggettivamente pericolose. Ne discende che compito del giudice nel disporre il sequestro è esclusivamente quello di verificare se i beni siano suscettibili di confisca, risultando indifferente che si tratti di confisca facoltativa o obbligatoria.
Tale indirizzo trova affermazione in una risalente, pronuncia (Sez. VI, 25 settembre 1992, n. 3343, in
C.E.D. Cass. n. 192862) così massimata: “Il sequestro strumentale alla confisca previsto dall’art. 321, secondo comma, cod. proc. pen. costituisce figura specifica ed autonoma rispetto al sequestro preventivo regolato dal primo comma dello stesso articolo. La particolarità della prima misura consiste nel fatto che per la legittimità di essa non occorre necessariamente la presenza dei presupposti di applicabilità previsti per il sequestro preventivo “tipico” (pericolo che la libera disponibilità della cosa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati), ma basta il presupposto della confiscabilità: ossia la condizione che si tratti di cose di cui è consentita la confisca a tenore del codice penale o delle leggi speciali. Ne consegue che compito del giudice, nel disporre il sequestro in esame, è quello di verificare che i beni rientrino nelle categorie delle cose oggettivamente suscettibili di confisca: il che può avvenire, secondo la disciplina sostanziale del diritto penale, tanto nei casi di confisca facoltativa quanto nei casi di confisca obbligatoria”. In senso conforme, altra pronuncia (Sez. I, 23 giugno 1993, n. 2994, in C.E.D. Cass. n. 194824) ha rimarcato come “Il sequestro delle cose confiscabili previsto dal secondo comma dell’art. 321 cod. proc. pen., a differenza di quello di cui al primo comma, non presuppone alcuna prognosi di pericolosità connessa alla libera disponibilità delle cose stesse, le quali, proprio perché con fiscabili, sono, di per sé, obiettivamente pericolose, indipendentemente dal fatto che si versi in tema di confisca facoltativa o obbligatoria”. Orientamento a cui si sono conformate ulteriori sentenze (Sez. VI, 17 marzo 1995, n. 1022, in C.E.D. Cass. n. 201943; Sez. VI, 21 ottobre 1994, n. 4114, ivi, n. 200854; Sez. III, 17 settembre 2014,n. 47684, ivi, n. 261242). Ed ha trovato riscontro in più recenti pronunce (Sez. II, 26 giugno 2014, n. 31229, in C.E.D. Cass. n. 260367; Sez. III, 15 aprile 2015, n. 20887, ivi, n. 263408, in cui si ribadisce che unico compito del, giudicante, nel disporre il sequestro preventivo, per le finalità di cui al comma 2 dell’art. 321 c.p.p., è quello di verificare che i beni rientrino nelle categorie delle cose suscettibili di confisca. E di contro si afferma l’irrilevanza sia della valutazione del periculum in mora – afferente ai requisiti del sequestro preventivo impeditivo di cui all’art. 321, comma 1, c.p.p. – sia quella inerente alla pertinenzialità dei beni, poiché tale tipo di misura richiede solo l’esistenza del nesso strumentale, anche occasionale, fra la res e la perpetrazione del reato, senza pretendere alcun rapporto di stabile asservimento della stessa alla commissione del reato, che si traduca in una prognosi di pericolosità connessa alla sua libera disponibilità (Sez. V, 26 maggio 2017, n. 33027, in C.E.D. Cass. n. 270337; Sez. II, 24 ottobre 2019, n. 50744 del 24/10/2019, ivi, n. 277719).
Questa posizione si pone in sintonia con quella parte della dottrina per la quale il legislatore, attraverso l’art. 321 c.p.p., avrebbe disciplinato due distinte tipologie di sequestro con finalità preventive. In primo luogo il sequestro c.d. impeditivo, avente ad oggetto le cose pertinenti al reato, la cui libera disponibilità può aggravare o protrarre le conseguenze del reato o, ancora, agevolare la commissione di altri (ex art. 321, comma 1, c.p.p.) e che trarrebbe origine dalla esigenza di disciplinare positivamente la prassi giurisprudenziale formatasi nel vigore del codice del 1930, cioè quella di fronteggiare l’esigenza di tutelare
la collettività con riferimento al protrarsi dell’attività criminosa e dei suoi effetti. In secondo luogo il sequestro preventivo prodromico alla confisca diretta (ex art. 321 comma 2 e 2-bis c.p.p.) avente, invece, natura di tipica cautela conservativa, che rinviene la propria ratio nell’esigenza di assicurare la presenza delle cose su cui deve operare la confisca. Finalità apprezzabile non solo con riferimento alla futura esecuzione della confisca cd. ordinaria di cui all’art. 240 c.p., ma anche in relazione alla confisca, per sproporzione e per equivalenza, ex art. 240-bis c.p. (stante la c.d. riserva di codice), aventi una natura repressiva. Si sostiene che l’art. 321, comma 2, c.p.p.., nel sancire la possibilità di sequestrare le cose di cui è consentita la confisca, senza altra condizione, costituirebbe, in base alla Relazione al progetto preliminare del codice vigente, una figura specifica ed autonoma rispetto a quella disciplinata dal comma 1, in ragione del fatto che, alla stregua del dato testuale, l’inserimento dell’avverbio “altrimenti” nel testo dell’art. 321, comma 2, c.p.p., rimarcherebbe che, rispetto al sequestro preventivo impeditivo, non sarebbe richiesta alcuna valutazione circa la sussistenza del pericolo che la libera disponibilità della res possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato o agevolare la commissione di altri, essendo sufficiente il presupposto della confiscabilità.
In altri termini, ritenendosi che l’art. 321 c.p.p. disciplini, in realtà, due diverse figure cautelari, aventi, la prima, finalità impeditiva e la seconda prettamente conservativa, si è radicata la convinzione che, per i connotati di specificità della seconda fattispecie, per il sequestro finalizzato alla confisca non sarebbe richiesta una puntuale verifica del periculum in mora.
In posizione antitetica si pone, invece, quella parte della giurisprudenza di legittimità, più attenta alle esigenze di tutela di beni costituzionalmente protetti (ex art. 42 Cost.) e di rispetto dell’equilibrio tra i motivi di interesse generale e il sacrificio del diritto del singolo al rispetto dei beni di sua proprietà – che esclude qualsiasi automatismo che colleghi la pericolosità alla confiscabilità del bene oggetto di sequestro, riconoscendo al giudice il compito di dare conto della sussistenza del requisito del periculum in mora, che giustifica l’apposizione del vincolo (Sez. V, 15 marzo 2013, n. 46788, in C.E.D. Cass. n. 257537; Sez. III, 6 marzo 2013, n. 13044, ivi, n. 255116; Sez. III, 24 settembre 2015, ivi, n. 265391; Sez. III, 10 ottobre 2016, n. 11935, ivi, n. 270698, richiamate da Sez. un. 19 aprile 2018, n. 36072 ivi, n. 273548).
In senso conforme altra pronuncia (Sez. V, 10 novembre 2017, n. 2308 in C.E.D. Cass. n. 271999), la quale ha tratto argomenti da generali principi affermati da due antecedenti pronunce (Sez. VI, 19 gennaio 1994, n. 151, in C.E.D. Cass. n. 198258 e Sez. VI, 17marzo 1995, n. 1022, ivi, n. 201943), sia pure incentrate sulla natura autonoma del sequestro preventivo funzionale alla confisca, per gli argomenti testuali desumibili dalla Relazione al codice e dall’uso dell’avverbio altresì inserito nell’art. 321, secondo comma 2, nel suo significato additivo (“Il giudice può altresì disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca“). Pronunce nelle quali, pur affermandosi che per disporre il sequestro finalizzato alla confisca
basta il presupposto della confiscabilità, avevano, tuttavia, precisato che, nel solo caso di confisca facoltativa, ciò che si richiede “è che il giudice dia ragione del potere discrezionale di cui abbia ritenuto di avvalersi (cfr. la espressione “può”), il che può avvenire anche mediante semplice riferimento alla finalità di evitare la protrazione degli effetti del reato: finalità nella quale deve ritenersi ricompresa l’esigenza di non consentire che la cosa confiscabile sia modificata, dispersa, deteriorata, utilizzata o alienata”. Con tale arresto si è presa la distanza dall’orientamento che ritiene legittimo il sequestro preventivo ai fini di confisca in virtù della mera confiscabilità del bene, escludendo tale automatismo nell’applicazione del vincolo reale, richiedendo che, invece, si dia conto della pericolosità che ne giustifica in concreto l’apposizione, “dovendosi escludere che la pericolosità possa essere desunta semplicemente dalla confiscabilità di esso” (Sez. V, 10 novembre 2017, n. 2308, cit.).
Tale orientamento è stato, peraltro. ripreso in recenti pronunce (Sez. V, 22 luglio 2020, n. 25834 non mass.; Sez. III, 19 novembre 2019, n. 5530, non mass. e Sez. III 16 gennaio 2020, n. 10091 in C.E.D. Cass. n. 278406. Sentenza, quest’ultima, nella quale il Collegio, pronunciandosi sul tema connesso della facoltativà, ai sensi dell’art. 240, comma 1, c.p., e traendo argomento dalla natura cautelare dell’istituto, ha ritenuto insufficiente motivare il provvedimento che la dispone sulla base del solo rapporto di asservimento del bene rispetto al reato, (ex multis, Sez. III, 5 aprile 2017, n. 30133, ivi, n. 270324), occorrendo, altresì, la dimostrazione che la persona indagata, restando in possesso delle cose servite per commettere il reato, reiteri, secondo l’id quod plerumque accidit, l’attività punibile. In modo che, per impedire la futura ripetizione criminosa, si rende necessaria l’emanazione del provvedimento ablativo, strumentale alla tutela degli interessi che il diritto penale, mediante l’applicazione della misura di sicurezza reale, intende preservare).
Atteso che le diverse ipotesi di confisca di cui all’art. 240 c.p. presuppongono una valutazione di pericolosità della res, secondo tale indirizzo, mentre nei casi di confisca obbligatoria la misura viene applicata sul presupposto della pericolosità delle cose da confiscare, pericolosità che, per essere indefettibilmente presente, rende inutile un concreto accertamento del giudice (cfr., per l’affermazione della non necessità della motivazione nei casi in cui la funzione perseguita dallo strumento cautelare sia di immediata evidenza, quale connotato ontologico ed immanente del peculiare tipo di bene o compendio sequestrato, Sez. II, 11 febbraio 2015, n. 11325, in C.E.D. Cass. n. 263130; Sez. III, 27 aprile 2016, n. 1145, ivi, n. 268736), nella confisca facoltativa, di contro, la discrezionalità è determinata dall’esigenza di condizionare l’applicazione della misura all’effettiva sussistenza della pericolosità delle cose, potendo queste anche non essere pericolose.
Questo orientamento richiama i principi affermati in più di un’occasione dal Supremo Consesso (Sez. un., 28 gennaio 2004, n. 5876 e Sez. un., 19 aprile 2018, n. 36072), che, pronunciandosi sul tema dell’onere motivazionale del sequestro del corpo del reato, hanno affermato che la soluzione tesa a riconosce siffatto onere è «l’unica compatibile con i limiti dettati all’intervento penale sul terreno delle libertà fondamentali e dei diritti costituzionalmente garantiti dell’individuo», tra cui il diritto alla protezione della proprietà ex art. 42 Cost. ed art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Si afferma, infatti, che la valenza precettiva di tali previsioni normative richiede che le ragioni del vincolo di temporanea indisponibilità della cosa siano esplicitate nel provvedimento giudiziario con adeguata motivazione, allo scopo di garantire che la misura, a fronte delle contestazioni difensive, sia soggetta al permanente controllo di legalità – anche sotto il profilo procedimentale – e di concreta idoneità circa l’an e la sua durata, segnatamente in termini di equilibrio o di ragionevole rapporto di proporzionalità tra il mezzo impiegato, ovvero lo spossessamento del bene, e il fine endo-processuale perseguito (Corte Edu, 24 ottobre 1986, Agosi c. U.K.).
Si deve infine segnalare come nella giurisprudenza di legittimità siano stati ritenuti applicabili anche alle misure cautelari reali i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità, dettati dall’art. 275 c.p.p. per le misure cautelari personali, che devono costituire oggetto di valutazione preventiva e non eludibile da parte del giudice nell’applicazione delle cautele reali, per evitare un’esasperata compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica privata (Sez. V, 21 ottobre 2010, n. 8152, in C.E.D. Cass. n. 246103; Sez. V, 16 gennaio 2013, n. 8382, ivi, n. 254712; Sez. III, 7 maggio 2014, n. 21271, ivi, n. 261509) Con la conseguente necessità di evitare che il sequestro preventivo assuma le caratteristiche di misura inutilmente vessatoria, (Sez. III, 11 febbraio 2006, n. 15717, in C.E.D. Cass. n. 243250; Sez. IV, 21 marzo 2013, n. 18603, ivi, n. 256068). Conformemente, la giurisprudenza europea ha affermato che il bilanciamento tra i diversi interessi in gioco non sarebbe soddisfatto laddove la persona interessata avesse subito un sacrificio “eccessivo” del proprio diritto di proprietà (Corte Edu, 13 ottobre 2015, Unsped Paket Servisi, cit.; Corte Edu 13 dicembre2016, S.C. Fiercolect Impex S.R.L. c. Romania).
Sez. un., Sent. n. 46387 del 15 luglio 2021 (dep. 17 dicembre 2021), Presidente Cassano, Relatore Rocchi.
Pena – Estinzione della pena detentiva – Decorrenza del termine – Giorno in cui la sentenza è divenuta irrevocabile – Interruzione del termine – Carcerazione – Nuova decorrenza del termine
– Evasione – Sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 656, comma 5, c.p.p.
Il decorso del tempo necessario ai fini dell’estinzione della pena detentiva, ai sensi dell’art. 172, quarto comma, cod. pen., ha inizio il giorno in cui la condanna è divenuta irrevocabile, si interrompe con la carcerazione del condannato e comincia nuovamente a decorrere se il condannato, una volta iniziata l’esecuzione della pena mediante la carcerazione, vi si sottragga volontariamente con condotta di evasione, e che la sospensione dell’esecuzione disposta dal pubblico ministero ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., non integra alcuna delle ipotesi di cui all’art. 172, quinto comma, cod. pen. Con la pronuncia de qua il supremo Consesso ha composto il contrasto ermeneutico sorto in ordine all’individuazione del momento nel quale ha inizio il decorso del termine per l’estinzione della pena con riferimento alla ipotesi di cui all’art. 172, comma 4, seconda parte, c.p., ossia quella della “volontaria sottrazione alla esecuzione della pena già iniziata”.
Secondo un primo indirizzo interpretativo l’inizio dell’esecuzione della pena detentiva si verifica esclusivamente con la carcerazione del condannato, cosicché l’irreperibilità del medesimo non integra una volontaria sottrazione all’esecuzione già iniziata ed il dies a quo per la decorrenza del termine di estinzione della pena coincide con la data d’irrevocabilità della sentenza di condanna (cfr. Cass., Sez. I pen., 10 giugno, 1997, n. 4060, in C.E.D. Cass. n. 207956).
Questo principio è stato ribadito anche dopo l’introduzione, in forza della legge n. 165/1998, della procedura relativa all’esecuzione delle pene detentive brevi, che prevede la notifica, al condannato ancora libero, dell’ordine di carcerazione e del contestuale decreto di sospensione dell’esecuzione, emesso dal pubblico ministero, per consentirgli di presentare al tribunale di sorveglianza domanda di concessione di misure alternative alla detenzione, evitando di fare ingresso in carcere (cfr. Cass., Sez. I pen., 6 luglio 2020, n. 21963, n.m.; Sez. I pen., 26 giugno 2018, n. 49747, in C.E.D. Cass. n. 274536; Sez. I pen., 17 giugno 2004, n. 31196, ivi, n. 229286; Sez. V pen., 14 aprile 2003, n. 32021, ivi, n. 226501).
Tale orientamento nega, altresì, che, rispetto alla sospensione dell’esecuzione delle pene detentive brevi ex art. 656, comma 5, c.p.p., possa ricorrere il caso dell’esecuzione della pena subordinata alla scadenza di un termine o al verificarsi di una condizione previsto dall’art. 172, comma 5, c.p., sostenendo l’applicabilità della regola generale sul decorso del termine di prescrizione della pena e negando ogni ipotesi di sospensione (cfr. Sez. un., 30 ottobre 2014, n. 2, in C.E.D. Cass. n. 261399).
Secondo un opposto indirizzo esegetico, invece, l’emissione dell’ordine di carcerazione, ancorché sospeso temporaneamente, realizza la potestà punitiva dello Stato. Conseguentemente, l’irreperibilità del condannato successiva alla notifica del provvedimento integra una volontaria sottrazione all’esecuzione della pena già iniziata, determinando la nuova decorrenza del termine di cui all’art. 172, comma 4, c.p. (cfr. Cass. Sez. I pen., 29 aprile 2007, n. 9854, in C.E.D. Cass. n. 236289). E, in caso di sospensione dell’ordine di esecuzione, ai sensi dell’art. 656, comma 5, c.p.p., si afferma che ricorra la fattispecie contemplata dall’art. 172, comma 5, c.p. Ciò in quanto, a seguito della notifica del decreto del pubblico ministero, l’esecuzione della pena è subordinata alla scadenza del termine di trenta giorni previsto per la presentazione della richiesta di concessione delle misure alternative alla detenzione.
Sez. un., sent. n. 5292 del 26 novembre 2020 (dep. 10 febbraio 2021), Presidente Cassano, Estensore Pistorelli.
Prescrizione – Disciplina emergenziale introdotta per far fronte alla pandemia da Covid-19
– Sospensione dei termini di prescrizione ex art. 83, comma 3-bis, d.l. n. 18 del 2020 – Applicabilità – Condizioni.
La sospensione della prescrizione di cui all’art. 83, comma 3-bis, d.l. 17 marzo del 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, opera esclusivamente con riferimento ai procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione e che siano pervenuti alla cancelleria della stessa nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020.
È stata così composta la questione interpretativa insorta – in relazione al solo giudizio di legittimità circa l’ambito di operatività della disciplina della sospensione della prescrizione del reato introdotta a seguito dell’emergenza Covid-19. Ciò, peraltro, a distanza di poco tempo rispetto alla Sentenza della Corte costituzionale n. 278/2020, afferente al correlato problema della sfera applicativa della normativa emergenziale della prescrizione del reato. Pronuncia, quest’ultima, in cui la Consulta ha affermato la compatibilità dell’art. 83, comma 4, d.l. 17 marzo 2020 n. 18 con l’art. 25, comma 2, Cost. nella parte in cui ha previsto, dal 9 marzo all’11 maggio 2020, ossia per 64 giorni, la sospensione della prescrizione del reato per fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Assunto che trova conferma nella sentenza de qua della Sezioni unite, precipuamente investite sulla disciplina di cui al comma 3-bis del citato dell’art. 83 d.l. n. 18 del 2020, in base al quale «nei procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione e pervenuti alla cancelleria della Corte nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020 il decorso del termine di prescrizione è sospeso sino alla data dell’udienza fissata per la trattazione e, in ogni caso, non oltre il 31 dicembre 2020».
Pur non sussistendo un contrasto ermeneutico nella giurisprudenza di legittimità, la Sezione prima penale, aveva sollevato il quesito: «se la sospensione della prescrizione di cui all’art. 83, comma 3-bis, d.l. n. 18 del 2020, conv. in l. n. 27 del 2020, operi con riferimento ai soli procedimenti che, tra quelli pendenti dinanzi alla Corte di cassazione, siano pervenuti alla cancelleria della stessa nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020, ovvero, invece, con riferimento a tutti i procedimenti comunque pendenti in detto periodo, anche se non pervenuti alla cancelleria tra le date suddette», in ogni caso concernenti fatti commessi in epoca antecedente all’entrata in vigore del summenzionato decreto legge.
La questione rimessa al supremo Consesso era, quindi, finalizzata a definire l’ampiezza della previsione normativa in questione e, quindi, della sospensione della prescrizione nel giudizio di legittimità, durante l’indicato periodo di emergenza pandemica. In altri termini, era volta a chiarire se la sospensione riguardasse esclusivamente i procedimenti pervenuti alla cancelleria della Cassazione tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020, o anche quelli pervenuti prima del 9 marzo 2020, ma pendenti dopo quella data.
Secondo l’approccio ermeneutico maggiormente restrittivo (cfr. Sez. V pen., 14 luglio 2020, n. 25222, Pres. De Gregorio, Rel. Caputo, ric. Lungaro), ai fini dell’integrazione della causa sospensiva del termine prescrizionale di cui al citato art. 83, comma 3-bis, dovevano sussistere congiuntamente i requisiti del pervenimento del procedimento alla cancelleria nel periodo intercorrente tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020 e della pendenza in tale frangente. Da questo assunto si è fatto discendere che, nel giudizio di legittimità, la sospensione della prescrizione non possa operare nei procedimenti pervenuti in cancelleria prima del 9 marzo 2020, sebbene pendenti, al pari degli altri, nel periodo emergenziale.
In relazione a tale assunto, pur conforme al tenore della citata disposizione, non sono mancate, tuttavia, riserve, sotto il profilo dell’irragionevolezza, nell’escludere che il corso della prescrizione sia sospeso nei procedimenti pendenti in Cassazione e rinviati in ragione dell’emergenza perché il fascicolo è pervenuto in cancelleria prima del 9 marzo 2020.
Vieppiù che, ravvisando la ratio fondante della disposizione nel correlare la causa sospensiva al rinvio delle udienze, in ragione della situazione pandemica, detto rinvio ha inevitabilmente interessato anche i procedimenti pervenuti nella cancelleria della Corte prima della predetta data. Il difforme indirizzo esegetico propendeva, pertanto, per la non necessaria coesistenza dei sopra enunciati fattori, ravvisando il requisito dirimente nell’iscrizione a ruolo del procedimento, determinante la pendenza in tale contesto temporale. E non l’arrivo del fascicolo in cancelleria nel periodo stesso. Ragione per la quale l’espresso riferimento ai procedimenti pervenuti in cancelleria non doveva ritenersi idoneo a circoscrivere la tipologia di quelli rispetto ai quali opera, in Cassazione, la sospensione del corso della prescrizione del reato, limitandosi piuttosto a puntualizzare che la sospensione riguardava anche i procedimenti già iscritti a ruolo (pendenti) ma non ancora pervenuti in cancelleria. Ciò in considerazione del fatto che, laddove il legislatore avesse inteso considerare la sospensione unicamente in relazione ai procedimenti pervenuti in cancelleria nel periodo emergenziale, non avrebbe testualmente richiamato i procedimenti pendenti in genere. Le Sezioni unite, hanno condiviso l’assunto della Consulta circa la riconducibilità della disciplina emergenziale alla regola di cui all’art. 159 c.p. e, dunque, che la sospensione del processo, imposta dalla legge, determina automaticamente la sospensione della prescrizione del reato. Ciò in quanto «non è dubbio” che il legislatore dell’emergenza Covid-19 ha configurato una vera e propria sospensione dei procedimenti e dei processi, atteso che il rinvio d’ufficio delle udienze e la sospensione di tutti i termini sono misure che sono state adottate proprio al dichiarato fine di provocare una generalizzata stasi dell’attività giudiziaria
– salve eccezioni espressamente previste – funzionale al contenimento dell’emergenza pandemica». Facendone derivare «l’operatività della causa generale di sospensione della prescrizione prevista dal primo comma dell’art. 159 c.p.». Norma in relazione alla quale il supremo Consesso evidenzia come «le particolari disposizioni di legge che impongano la sospensione del procedimento o del processo “costituiscono un mero elemento normativo della fattispecie”» (cfr. sul punto Sez. un. 27 settembre 2007, n. 2451, Magera).
E, circa l’ambito applicativo, le Sezioni unite, pur non mettendo in discussione la riferibilità della disciplina ai fatti pregressi, ne circoscrivono la portata, affermando che la sospensione della prescrizione di cui all’art. 83, comma 3-bis d.l. n. 18/2020 opera esclusivamente con riferimento ai procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione che siano pervenuti alla cancelleria della stessa nel periodo dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020. Non anche, pertanto, con riferimento ai procedimenti pervenuti in cancelleria prima di quella data.
Scelta, questa, che tiene conto della lettera della legge, dell’inquadramento sistematico e della ratio dell’intervento emergenziale. La previsione normativa in questione risulta «inequivocabile nel cumulare il requisito della pendenza del procedimento a quello dell’essere lo stesso pervenuto alla cancelleria della Corte» in detto frangente temporale, ossia «il termine ‘pervenuti’ non identifica una diversa classe di procedimenti, autonoma rispetto a quella dei ‘pendenti’, ma concorre con tale ultimo aggettivo alla selezione dei procedimenti assoggettati alla speciale disciplina del comma 3-bis dell’art. 83».
Sostanzialmente, la puntualizzazione che i procedimenti pervenuti in tale periodo risultino pendenti appalesa «l’intenzione del legislatore di limitare la sospensione del decorso della prescrizione a quelli ancora effettivamente gravanti sul ruolo del giudice di legittimità e non anche a quelli che, seppure pervenuti dopo l’inizio del menzionato intervallo temporale, siano stati già trattati al momento di entrata in vigore della legge (…) e la cui decisione abbia comportato il rinvio per qualunque ragione al merito».
Nondimeno, sulla premessa, condivisa dalla richiamata sentenza n. 278 del 2020 della Corte costituzionale che «una causa di sospensione non può decorrere da una data antecedente a quella che la precede», l’effetto non si produce, per i procedimenti pervenuti in cancelleria dal 9 marzo 2020, prima del 30 aprile 2020, data di entrata in vigore della legge di conversione n. 27 del 2020, in virtù della quale è stato inserito il comma 3 bis dell’art. 83. Per i procedimenti pervenuti in cancelleria dopo quella data, l’effetto sospensivo, si produce dal momento in cui sono giunti alla cancelleria della Corte.
E, in relazione ai «procedimenti approdati al grado di legittimità, la fissazione di un’udienza nell’intervallo temporale compreso tra il 9 marzo e l’11 maggio 2020 è, di fatto, condizione imprescindibile per la sospensione della prescrizione prevista dal comma 4 dell’art. 83». Essendo, del resto, lo scopo della disciplina emergenziale è quello di «limitare la moratoria della causa estintiva del reato al tempo in cui il procedimento ha subito una effettiva stasi a causa delle misure adottate per arginare la diffusione dell’epidemia».
Sez. un. del 25 marzo 2021 (dep. 3 agosto 2021) Sent. n. 30305 Presidente Cassano, Relatore, De Amicis.
Rapporti giurisdizionali con autorità straniere – Principio di specialità – Estradizione all’estero – Reato punibile con l’ergastolo – Estradizione concessa sul presupposto della non irrogabilità dell’ergastolo – Applicabilità della condizione – Altra pena dell’ergastolo irrogata con condanna per la cui esecuzione sia stato emesso altro provvedimento di estradizione non condizionato – Estensione della condizione – Esclusione.
La commutazione dell’ergastolo in attuazione di una condizione apposta in un provvedimento di estensione dell’estradizione, adottato da uno Stato estero il cui ordinamento non ammette la pena perpetua, esplica i suoi effetti soltanto in relazione alla pena oggetto della condizione, nell’ambito della relativa procedura di estensione, senza operare con riguardo ad altra pena dell’ergastolo – oggetto di un cumulo con la prima – irrogata con una condanna per la cui esecuzione sia stato in precedenza emesso altro provvedimento di estradizione non condizionato.
È stato così composto il potenziale contrasto ermeneutico, rilevato dalla Sezione rimettente, in ordine all’applicazione della condizione apposta all’estradizione chiesta e concessa in estensione ad una precedente estradizione nella quale tale condizione non sia stata apposta. Si è così chiarito se ed in che modo l’Autorità giudiziaria preposta all’esecuzione delle pene debba tener conto della condizione apposta dall’Autorità estradante, per evitare che la pena dell’ergastolo, alla cui esecuzione il provvedimento di estradizione è funzionale, si atteggi a pena perpetua, quando la stessa Autorità estradante abbia già concesso, nei confronti dello stesso soggetto, l’estradizione, per l’esecuzione di altra pena dell’ergastolo, senza apporre alcuna condizione di commutazione della pena.
Secondo un primo orientamento, in presenza di plurimi provvedimenti di estradizione, dei quali uno solo condizionato alla non applicazione dell’ergastolo, deve ritenersi esclusa l’efficacia espansiva di tale condizione anche alla diversa consegna in cui la condizione non sia stata espressamente apposta (cfr. Sez. I, 11 novembre 2016, n. 47935).
Secondo l’opposto indirizzo, invece, l’esclusione della pena perpetua non può essere relegata nell’ambito della sola condanna alla pena dell’ergastolo a cui formalmente accede la condizione di commutazione nella pena temporanea. Se così fosse, il significato di garanzia della condizione in parola sarebbe vanificato, qualora, in applicazione della regola sull’unicità del rapporto esecutivo e sulla necessaria unificazione dei plurimi titoli, si dovesse ritenere che la commutazione della pena è un adempimento i cui effetti si disperdano non appena si proceda al cumulo con le altre pene perpetue, tutte irrogate per fatti anteriori alla consegna e per le quali si è pertanto reso necessario il ricorso all’estensione dell’estradizione.
In altre parole, una volta formato il cumulo delle pene per la cui esecuzione l’estradizione è stata reiteratamente richiesta, la condizione posta in relazione ad una di esse estende la sua forza preclusiva anche sulle altre. Si è in proposito recentemente affermato che “… la condizione di commutazione della pena dell’ergastolo in pena temporanea, posta da uno Stato che non ammette la detenzione perpetua (nella specie, la Spagna), deve essere applicata con riferimento alla pena complessiva risultante dall’unificazione dei titoli relativi a fatti anteriori alla consegna per la cui esecuzione è stata concessa l’estensione dell’estradizione pur senza la reiterazione della condizione” (Sez. I pen., sent. n. 12655 del 24 gennaio 2019, in C.E.D. Cass. n. 276174). Si è anche sostenuta l’impossibilità di ritenere, sotto il profilo della ragionevolezza dei comportamenti tenuti dall’Autorità estradante, che dalla non apposizione della condizione per le richieste successive alla prima, soddisfatta da un provvedimento di estradizione condizionato, possa desumersi l’implicita revoca della condizione prima apposta. Tale assunto, suscettibile, ove interpretato dal punto di vista soggettivistico circa la portata della volontà dell’Autorità estradante, di non poche riserve per l’impossibilità che l’Autorità giudiziaria interna sindachi le determinazioni dello Stato estero, appare degno di nota se inteso quale espressione della necessità di non misurarsi, nella ricerca del modo più adeguato di dare esecuzione alla condizione, con presunzioni circa quel che l’Autorità estradante abbia voluto, apponendo nell’un caso, e non nell’altro, la condizione di commutazione. Così da impedire di desumere dall’omessa reiterazione della condizione una sottesa volontà di revoca della precedente. Come pure dall’apposizione della condizione, dopo che ad una prima domanda di estradizione si sia risposto, una determinazione di estensione anche a quella precedentemente concessa senza limiti. Dovendosi, di contro, considerare la condizione di commutazione per quel che è e circoscritta nei limiti in cui è stata posta.
Assunto, questo, rispetto al quale la Sezione rimettente aveva preso le distanze, ritenendo, di contro, di dover valorizzare, l’autonomia di ciascun provvedimento di estradizione, non rilevando che taluno sia richiesto in estensione e che il principio di unicità del rapporto esecutivo, in ragione della richiamata autonomia dei provvedimenti di estradizione nei confronti di una stessa persona, non possa far refluire una condizione dell’Autorità estradante nell’esecuzione di pene da essa non interessate.
Sez. un., Sent. n. 38402 del 15 luglio 2021 (dep. 26 ottobre 2021), Presidente Cassano, Relatore Zaza.
Reati contro la persona – Omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576, comma 1, n. 5.1., c.p. – Reato di atti persecutori nei confronti della medesima vittima – Reato complesso – Sussistenza – Ragioni
La fattispecie del delitto di omicidio, realizzata a seguito di quella di atti persecutori nei confronti della medesima vittima, contestata e ritenuta nella forma di delitto aggravato ai sensi degli artt. 575, 576, comma primo, n. 5.1, cod. pen. – punito con la pena edittale dell’ergastolo – integra, in ragione dell’unitarietà del fatto, un reato complesso ai sensi dell’art. 84, primo comma, cod. pen.
È stato così sanato il contrasto interpretativo sul rapporto tra la fattispecie di omicidio aggravato, ex art. 576, comma 1, n. 5.1. c.p., per essere stato commesso dall’autore del delitto previsto dall’articolo 612-bis nei confronti della stessa persona offesa ed il delitto di atti persecutori, di cui al richiamato art. 612-bis c.p.
A fronte di un arresto giurisprudenziale volto ad affermare un’ipotesi di concorso di reati (cfr. Sez. I pen., 12 aprile 2019 (dep. 14 maggio 2019), n. 20786), ha fatto seguito altra pronuncia in cui si è ritenuto il delitto di omicidio aggravato di cui all’art. 576, comma 1, n. 5.1. c.p. un reato complesso, nel quale la fattispecie di stalking è assorbita (Sez. III pen., 13 ottobre 2020 (dep. 6 novembre 2020), n. 30931).
In base al primo orientamento si nega l’assorbimento del delitto di atti persecutori in quello di omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576, comma 1, n. 5.1. c.p., non ravvisandosi tra le due ipotesi di reato un rapporto di specialità. Ciò in ragione del dato testuale delle previsioni normative, avendo il legislatore delineato l’omicidio aggravato in questione con espresso riferimento all’autore del delitto previsto dall’art. 612-bis c.p. All’uopo non valorizzando la sussistenza di un rapporto di occasionalità tra i due delitti, come nel precedente n. 5), bensì riconoscendo all’elemento aggravatore carattere soggettivo, correlato all’identità tra l’autore del delitto di omicidio e l’autore del delitto di atti persecutori. In altri termini la figura aggravata non sarebbe preposta a reprimere le condotte di atti persecutori sfociate nell’omicidio, ma a punire con maggior rigore ipotesi di omicidio più gravi in considerazione del fatto che ne è «colui che prima, non importa quando, ha oppresso la vittima con atti persecutori» (cfr. Sez. I pen., 12 aprile 2019 (dep. 14 maggio 2019), n. 20786, cit.). Di qui l’autonoma rilevanza penale degli atti persecutori, punibili in concorso con il delitto di omicidio aggravato, difettando qualsivoglia interferenza tra i due delitti, a livello di fattispecie astratte.
L’opposto indirizzo afferma invece che l’art. 576, comma 1, n. 5.1. c.p. integra un reato complesso ex art. 84, comma 1, c.p., assorbendo in sé l’offensività delle condotte persecutorie già poste in essere dall’autore dell’omicidio ai danni della medesima vittima. Indirizzo, questo, che supera
l’ancoraggio al dato testuale della previsione normativa, sopra richiamato, stigmatizzando l’«infelice e incerta» formulazione della disposizione, inidonea a giustificare un’interpretazione soggettivistica incentrata sul tipo di autore, poiché «la pena si giustifica non per ciò che l’agente è, ma per ciò che ha fatto. In altri termini, ciò che aggrava il delitto di omicidio non è il fatto che esso sia commesso dallo stalker in quanto tale, ma che esso sia stato preceduto da condotte persecutorie che siano tragicamente culminate, appunto, con la soppressione della vita della persona offesa» (cfr. Sez. III pen., 13 ottobre 2020 (dep. 6 novembre 2020),
n. 30931, cit.). Segnatamente, la relazione sussistente, in tali ipotesi, tra i fatti di atti persecutori e di omicidio, comporta l’applicazione della pena dell’ergastolo prevista dall’art. 576 c.p. e giustifica la fattispecie complessa di cui al n. 5.1. Diversamente, si addiverrebbe ad un’interpretatio abrogans dell’art. 84, comma 1, 1 c.p., con contestuale violazione del principio del ne bis in idem sostanziale, il quale vieta di addossare uno stesso fatto due volte alla medesima persona.
Sez. un., 24 giugno 2021 (dep. 24 dicembre 2021), n. 47127, Presidente Fumu, Relatore Dovere, P.G. Fodaroni (concl. conf.).
Reato continuato – Modalità di calcolo dell’aumento di pena per i reati satellite.
Ove riconosca la continuazione tra reati, ai sensi dell’articolo 81 c.p., il giudice, nel determinare la pena complessiva, oltre ad individuare il reato più grave e stabilire la pena base per tale reato, deve anche calcolare e motivare l’aumento di pena in modo distinto per ognuno dei reati satellite
È stato così composto il contrasto interpretativo che aveva diviso la Corte in due contrapposti orientamenti ermeneutici.
Secondo un primo indirizzo, in tema di determinazione della pena per il reato satellite, non sussiste un obbligo di specifica motivazione per ogni singolo aumento, essendo sufficiente indicare le ragioni a sostegno della quantificazione della pena base. L’assunto si fonda sul principio che la continuazione costituisce una unità reale e non fittizia dei singoli reati e che quindi la pena va determinata globalmente con un inasprimento unico. Avendo, dunque, la pena carattere unitario, il giudice di merito non è tenuto ad indicare gli aumenti ritenuti per ciascun reato satellite (il quale perde la sua autonomia), essendo sufficiente, stabilita la pena base, determinare su di essa l’aumento, nei limiti fissati dallo stesso art. 81,
c.p. (cfr. Cass., Sez. I, pen., 19 luglio 2019, n. 39350, in C.E.D. Cass. n. 276870; Sez. VI pen., 8 febbraio 2018, n. 18828, ivi, n. 273385; Sez. II, pen., 22 marzo 2017, n. 18944, ivi, n.270361; Sez. III pen., 2 dicembre 2016, n. 44931, ivi, n. 271787; Sez. IV pen., 22 novembre 2016, n. 23074; Sez. II pen., 6 ottobre 2016, n. 50987, ivi, n.268731; Sez. V pen., 30 aprile 2015, n. 29847, ivi, n. 264551; Sez. V pen., 13 marzo 2015, n. 29829, ivi, n. 265141; Sez. II pen., 14 settembre 2014, n. 49007, ivi, n. 261424; Sez. V pen., 22 settembre 1999, n. 11945, ivi, n. 214857 e Sez. III pen., ord. 26 settembre 1997, n. 3034).
S’inserisce in tale solco anche un arresto giurisprudenziale che segue un diverso percorso motivazionale (cfr. Sez. III pen.,22 dicembre 2017, n. 24979, in C.E.D. Cass. n. 273533), nel quale, oltre ad affermarsi che «in tema di reato continuato, nel caso in cui il giudice, inflitta la pena nella misura minima edittale, l’abbia aumentata per la continuazione in modo esiguo, non è tenuto a giustificare con motivazione esplicita il suo operato, sia perché deve escludersi che abbia abusato del potere discrezionale conferitogli dall’art. 132 cod. pen., sia perché deve ritenersi che egli abbia implicitamente valutato gli elementi obbiettivi e subiettivi del reato risultanti dal contesto complessivo della sua decisione». Si precisa, altresì, che, allorquando la pena-base sia quantificata a livelli che non si discostano dai minimi edittali o coincidono con essi, mentre quella fissata in aumento per la continuazione è tale da configurare, sia pure astrattamente, un’ipotesi di cumulo materiale di reati, il giudice debba specificare le ragioni che lo abbiano indotto a tale decisione, al fine di rendere possibile il controllo della motivazione sottesa alla deliberazione sul punto, giacché, nello stabilire l’aumento di pena per la continuazione in ordine al reato meno grave, il giudice non può – a meno che non giustifichi il diverso trattamento – adottare criteri contraddittori rispetto a quelli seguiti nella determinazione della pena-base, incorrendo altrimenti nel vizio di motivazione.
In termini analoghi (cfr. Sez. V pen., 14 ottobre 2020, n. 32511, in C.E.D. Cass. n. 279770), si è affermato che, in tema di determinazione della pena nel reato continuato, non sussiste obbligo di specifica motivazione per ogni singolo aumento, essendo sufficiente indicare le ragioni a sostegno della quantificazione della pena-base, vieppiù quando non è possibile dubitare del rispetto del limite legale del triplo della pena-base ex art. 81, comma 1, c. p., in considerazione della misura contenuta degli aumenti di pena irrogati ed i reati, posti in continuazione, siano integrati da condotte criminose seriali ed omogenee.
L’assunto della non necessità di motivazione specifica per i singoli aumenti di pena operati per la continuazione risulta sostenuta anche da pronunce non massimate (cfr. Sez. II pen., 7 giugno 2016, n. 29826; Sez. II pen., 7 giugno 2016, n. 29824; Sez. V pen., 10 giugno 2016, n. 27914 del 10/2/2016).
L’opposto orientamento, invece, sostiene che il giudice, nel determinare la pena complessiva del reato continuato, non solo deve individuare il reato più grave, stabilendo la pena-base applicabile per il medesimo, ma deve anche calcolare l’aumento di pena per la continuazione, in modo distinto, per i singoli reati satellite anziché unitariamente (cfr. Cass., Sez. III pen., 13 settembre 2017, n. 1446 in C.E.D. Cass. n. 271830; Sez. VI pen., 28 settembre 2016, n. 48009 ivi, n. 268131; Sez. V pen., 18 febbraio 2015, n.16015, ivi, n. 263591; Sez. I pen., 28 maggio 2013, n. 27198; Sez. III pen., 16 dicembre 2008, n. 4209 ivi,n. 242873).
8.11.22